特殊情形下勞動關係的認定

1、下崗、內退職工與新用人單位間勞動關係的認定

根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第８條的規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應按勞動關係處理。

2、退休人員再就業與新單位之間應按僱傭關係處理

《勞動合同法》第四十四條規定的勞動合同終止情形包括勞動者開始享受基本養老待遇，由此可以推定退休人員不屬於勞動法意義上的勞動者。因此用人單位招用達到退休年齡的勞動者，屬於民法上僱傭關係，發生爭議按一般民事爭議處理。

3、建築施工、礦山企業等用人單位與不具備用工主體資格的承包人招用勞動者間關係的認定問題。

勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發?2005?12號）第四條規定，建築施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

《勞動合同法》第94條對這一問題作了進一步規定，即個人承包經營違法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。對於上述兩個規定應當如何理解和把握，我們認為，不具備用工主體資格的承包人違法招用勞動者，其與勞動者之間系無效的勞動合同關係，對於該無效勞動合同，由於勞動者已經實際提供了勞務，因此，承包人應當按照勞動法的規定承擔用人單位所應承擔的各種賠償責任，如給付工資報酬、給予工傷保險賠償、社會保險待遇的賠償等；同時，對於該勞動合同的無效，因前一手有用工資質的建築施工企業、礦山企業也存在過錯，故應與承包人承擔連帶賠償責任。因此，勞動者如果起訴要求確認勞動關係，或要求與建築施工企業、礦山企業建立無固定期限勞動合同的，應當不予支持，但是對於勞動者主張的勞動法意義上的各種賠償，可以根據《勞動合同法》

第94條的規定要求承包人與建築施工企業、礦山企業承擔連帶賠償責任。

４、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關係，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關係處於中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的`權利義務關係，也不計算為本單位工作年限。如此後一方當事人提出解除勞動關係，另一方因不同意解除而申請仲裁，法院經審查後如認為上述解除符合有關法律規定的，應當確認解除。

用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

(四)考勤記錄；

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。