2017年導遊證《政策與法規》第一章知識考點

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　　第一章 合同法

瞭解、熟悉和掌握合同法的概念和相關規則。

合同法的相關概念和特徵、規則和基本原則及合同的訂立。

　　合同法概述

1.1 《合同法》修訂

1.2 《合同法》立法目的

1.保護當事人的合法權益。

2.維護社會經濟秩序。

3.促進社會主義現代化建設。

《合同法》具有鼓勵交易的特點。例如：A、合同訂立的形式變化;B、合同主體的拓展等。

　　合同的概念和特徵

概念：合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事關係的協議。

特徵：1、合同是一種民事法律行為

政府對經濟的行政管理關係(如國家預算、GDP的增長速度、政府工作軍令狀、旅行社的審批等事宜分析)、企業內部的管理關係(如部門承包問題;企業與職工關係問題(企業部門目標責任書、清華大學校方與研究生簽定協議書、旅行社與導遊之間關係等案例分析))等不適《合同法》調整。

2、合同的民事權利義務關係表現為債權債務關係，而非人身關係

故“婚姻、收養、監護”等民事協議不適《合同法》調整。(“特別法”優於“普通法”的原則)

3.合同是兩個以上當事人“合意的結果

合同法調整的合同包括列名合同(15種)與未列名合同(如旅遊合同)。

　　《合同法》的基本原則

1、平等原則

即“法律地位”的平等，其包括三層涵義：

A.身份平等(合同當事人沒有高低、貴賤、從屬之分。只有身份平等，才能做到法律上事實的平等，但身份平等是歷史範疇，隨歷史發展而發展)

B.自願原則的前提條件(一方當事人不得將自己的意志強加於另一方)

C.“機會”平等而不是“結果”的平等。

2、自願原則

即“意思自治”原則，是最重要的基本原則，其基本特點是“自主參與”與“自負責任”。此原則在《合同法》中表現為6個方面：

A.締結合同自願。

B.自願選擇當事人。

C.自願約定合同內容(在遵守法律的前提下)。

D.自願選擇合同方式。

E.自願協議補充、變更、解除合同。

F.自願選擇解決爭議的方式。

自由並非絕對，自願原則也受限制，一般存在兩種情形：

A、“締約強制”(對廣大消費者而言，泛指不特定對象，如廠家出廠產品的質量合同)

B、“強制規範”(旅遊合同中的旅遊保險、明確服務質量的條款等。如上海旅行社蘇州清明掃墓遊保險糾紛案例分析)

3、公平原則

即“公平正義”的原則，是法律最基本的價值取向，是一項法律適用原則，可彌補法律的不足。

A.同“顯失公平”對照(“顯失公平”是指一方當事人在緊迫或者缺乏經驗的情況下，而訂立的明顯對自己有重大不利的合同的情形。如甲為乙提供旅遊工藝品，一般為預付款形式，後改為定金，而甲為盲人，簽字無效案例分析)

B.給付等值，合理分配風險和負擔(主觀等值為主，客觀等值為輔(如“定式合同”);在脅迫、欺詐、乘人之危的情況下，由客觀等值原則處理)

4、誠實信用原則

即“帝王原則”，貫穿於合同訂立、履行、變更、解除，甚至合同終止以後全部過程。

例如：在合同的訂立階段，儘管合同尚未成立，但有締約聯繫，負有“附隨義務”，如果造成一方當事人的“信賴利益”的損失，應當承擔“締約過失”責任。

案例：金德説法《合同中的締約過失責任》

締約過失是一種合同前的責任，即合同未能簽定導致對方當事人信賴利益的損失的賠償責任。如，假借訂立合同，惡意進行磋商;隱瞞重大情形或提供虛假情況(旅行社出境代理問題等)。

5、合同效力原則

即合同依法成立，即產生法律效力，受法律保護。注意：合同成立不等於合同有效。

　　合同訂立

訂立合同主體的資格：

1、具有民事權利能力

民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事權利能力是整個民事能力制度的基礎，包括行為能力、意思能力、責任能力。

a.公民的民事權利能力：始於出生，終於死亡。

b.法人的民事權利能力：始於成立，終於消滅。

c.組織的民事權利能力：始於成立，終於消滅。

2、具有民事行為能力。

民事行為能力是指民事主體以自己的`行為取得民事權利和設定民事義務的資格。

a、公民的民事行為能力

完全民事行為能力(18歲或16-18歲)

限制民事行為能力(10歲以上和不能完全辯認自己行為的精神病人)

無民事行為能力(不滿10歲和完全不能辯認自己行為的精神病人)

b、法人和其他組織的民事行為能力

與其民事權利能力相一致。

3、代理合同問題

代理包括委託代理、法定代理、指定代理。委託代理代訂合同有以下特徵：

a.代理人以被代理人的名義作出。

b.代理人向第三人做出。

c.在委託授權範圍內做出。

即具有權利能力，如法人代表、負責人簽訂;職務代理簽定;授權委託書簽訂;加蓋公章的空白合同書籤訂;用合同專用章簽訂;用介紹信簽訂。代理人簽訂合同必須具有被代理人的代理證明書，以被代理人的名義簽訂。)

案例：金德説法《淺析表見代理》

“表見代理”問題即廣義上的“無權代理”，其具有如下要件：1、代理人無權代理;2、存在使相對人確信無權代理人有權代理的理由;3、無權代理人與相對人實施的民事行為符合法律行為的有效要件和代理行為的表面特徵;4、相對人主觀上善意且無過錯。

案例分析：1996年9月初，南昌遊客師某等39人報名參加當地某旅行社組織的北京八日遊，每人交付旅遊費用1200元。雙方簽訂了合同，約定：(1)旅途往返乘坐特列車， 抵京後專車按至住宿地;(2)在京遊覽安排4天專用車;(3)在京遊覽19個景點。9月28日，該旅行社導遊凌某陪同該旅遊團乘坐南昌至北京特快列車赴京旅遊。次日抵達後，該旅行社未安排車來北京站接，該旅遊團不得不自乘地鐵並步行至住宿地。10月1日至3日遊覽中，因該旅行社未作周密合理安排，致使該旅遊團候車達4小時之久，未能按原約定遊覽中山公園和軍事博物館。 為此，該旅遊團十分不滿，遂與導遊凌某交涉後達成退款協議約定;由旅行社退給該旅遊團每人400元。10月5日，該旅遊團乘坐北京至南昌特快列車返回南昌。但當該旅遊團向旅行社索要退款時， 該旅行社法定代表人周某對退款協議不予認可，申明退款協議無效。因此，該旅遊團投訴至質監所。請根據上述材料回答：

(1)本案中該旅行社是否違約?為什麼?

(2)本案中該旅行社法定代表人周某申明退款協議無效，能否成立?為什麼?

(3)質監所應當如何處理本案糾紛?

d、合同由當事人承擔權利和義務

例如企業內部職工簽定的職務代理合同、企業內部承包部門對外簽定的合同問題。

案例分析：1997年5月，某化工公司(以下簡稱公司)與甲旅行社陳某(以下簡稱甲社)聯繫，意欲在同年7月，安排公司員工去青島遊覽度假。經協調，5月23日，公司與甲社簽訂了一項旅遊合同。按照合同約定，甲社安排公司35名員工去青島三日遊，並具體明確了旅行交通工具、住宿標準、餐飲標準、遊覽景點;公司交納57000元人民幣作為旅行費用。甲社在合同上加蓋了合同專用章。公司交納上述旅行費用，由甲社陳某出具了由其簽名的收款收條。此後，甲社即請李某(原乙旅行社職工，以下簡稱乙社)與青島丙旅行社(以下簡稱丙社)聯繫，落實該旅遊團在青島遊覽、食宿等具體事宜。李某遂以乙社名義與青島丙社聯繫，委託丙社接待此旅遊團。同年7月23 日，該旅遊團在甲社導遊莫某的陪同下，如期出發前往青島。7月24日，該旅遊團抵達青島， 丙社派車至車站迎接。此時，丙社詢問甲社導遊莫某有無將此旅遊團費用帶來，莫某稱其只負責團，不知曉團費結算。丙社急電乙社催款。乙社覆電稱李某已於同年2月調離本社， 此旅遊團與本社無關。丙社遂又急電甲社。甲社覆電稱負責此團的陳某已於近日調離本社，一切事宜應與陳某聯繫，本社概不負責。在此情形下，丙社當即決定停止接待，等團費匯到後再行安排。由此，該旅遊團大譁，幾經聯繫，由公司電匯57000元到丙社，丙社始行接待。該旅遊團回公司後， 遂向旅遊行政管理部門投訴，要求賠償經濟損失。經查，以上情況屬實，但甲社陳某、原乙社職工李某均不知去向。請根據上述材料回答：

(1)該旅遊團的經濟損失應由甲社還是乙社承擔?為什麼?

(2)該旅遊團的經濟損失應由甲社的陳某還是由原乙社的李某承擔?為什麼?

案例分析：某國際旅行社內部“海外部”由李某承包，與遊客簽定出境旅遊合同糾紛案。