2016年司法考試論述題必背20大考點

　　1.法的侷限性

儘管法在社會生活中有着舉足輕重得作用，但法卻不是萬能的.因為法是以社會為基礎的，所以他不可能超出社會發展的需要來創造社會;其次，法律也是一種社會規範，因此必然要受到其他社會規範的制約;再者法律自身條件也制約着法律，如語言表達的侷限等等.在實踐活動中，我們一定要結合法律的特點讓它發揮最大的作用.

　　2.自由

從哲學觀念層面上講，自由就是在沒有外在強制力時能夠按自己的意志和目的來安排自己的活動.馬克思説過：“法典是人民自由的聖經”，那麼從法的價值層面上講，自由究竟是什麼呢?應該是法以確認和保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態.法律應該是給自由提供保障，而自由是評價法律進步與否的標準，更重要的是它體現了人性最深刻的需要。沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強制性規範，而無法真正體現它在提升人的價值、維護尊嚴上的偉大意義。

　　3.法律就是秩序

古希臘哲學家亞里士多德曾説過這樣一句話：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。雖然這隻揭示了法一個方面的價值，但由此可見秩序在法的價值中的重要性。法學上所言秩序，主要是指社會秩序，它表明的是通過法律結構、法律規範、法律權威所形成的一種法律狀態.關於法服務於秩序是不容置疑的，關鍵是法服務於誰的秩序、怎樣的秩序.秩序是法的基本價值，首要任務就是要確保統治階級秩序的建立;其次人們在社會生活中期望着行為安全與行為、社會的協調，這決定了秩序是法的基本價值;再次，法還是其他價值的基礎，雖然自由和正義位階在秩序之前，但同樣需要以秩序為基礎。失去了秩序的保障，所有的價值就會因為缺乏必要的保障而面臨現實的威脅而最後喪失其意義。但是，秩序一定要符合人性，符合常理為目的，所以它應當收到自由和正義的限制。

　　4.正義存在於人與人的相互交往中

正義存在於人與人的相互交往中，“不正義”絕對不會存在於孤立的個人之上，公正只是一種涉及利害關係的場合，要求平等地對待他人的觀念形態，也就是我們通常所説的：把各人應得的東西還給各人。從實質內容上而言，正義體現在平等、公正等諸多我們所熟悉的具體形態中。正義是法的基本標準，是評價體系，也極大地推動了法律的進化.正義形成了法律精神上進化的觀念源頭，促進了法律地位的提高，推動了法律內部結構的完善，也提高了法律的實效。法律的執行不僅要有利於秩序的維持，更主要的是要實現社會正義。正義不僅應當得到實現，而且應當以人們看得到的方式得到實現。

　　5.法的實施與實現

(1)法在制定出來以後，實施前只是一種應然的狀態，一種書本上的法律.法的實施就是要使法律從書本上的法律變成行動上的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應然走向實然;

(2)法的實現是指法的要求在社會生活中被轉化為現實;

(3)法的實施強調一種過程和行動，包括法的遵守、法的執行、法的適用;法的實效強調實施後的狀態和結果，側重於結果; 採集者退散;

(4)法的實現是將法的實施過程性和法的實效結果性結合的一個概念;

(5)法的實現有着重要的意義，法作為一種通過規定人們權利、義務關係來調整人們行為或社會關係的規範，只有將抽象的行為模式轉化為人們現實的權利、義務關係，才能發揮其應有的功能。

　　6.司法即法的適用

司法即法的適用，是法律實施的一種方式，是根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的活動。

(1)司法由特定的國家機關及其公職人員按照法定職權實施法律的專門活動，具有國家權威性：以國家強制力保障實施具有國家強制性;嚴格依照法定程序，運用法律處理案件，具有嚴格的程序性及合法性;同時司法還必須有表明法的適用結果的法律文書。從以上特點可以看出司法對實現立法目的，發揮法律的功能有重要意義;

(2)司法原則 採集者退散

①司法公正

司法公正是社會正義的一個重要組成部分。它既包括實質公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正為重點.司法公正有着無比重要的意義.英國哲學家培根在《論司法》中有一段精彩的論述：一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴重，因為這些違法行為不過弄髒了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了.司法公正的重要意義在於它是法的內在精神要求，是由其司法活動裁判案件的性質決定的，同時公正司法也是其自身存在的合法性基礎.如果司法機關不能保持其公正性，司法機關也就失去了自我存在的社會基礎。我認為有一句話怎麼説都不為過：公正是司法的生命!

②司法獨立

在我國，司法機關獨立行使職權，在憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法、人民法院阻止法、人民檢察院組織法等都明確規定了這一原則。它體現瞭如下含意：司法權專屬於審判機關和檢察機關，其他任何機關、團體和個人都無權行使，而且不受他們的非法干涉，但是司法機關在審理案件時必須嚴格依照法律的規定，正確適用法律，不得濫用權力，枉法裁判。

馬克思這樣説過：法官時法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司.在貫徹司法獨立的同時，需要解決以下幾個問題：a.要正確處理司法機關與黨組織的關係;b.在全社會進行有關樹立、維護司法機關權威與尊重、服從司法機關決定的法制教育;c.積極推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立行使審判權和檢察權。

　　7.法治是指依據法律治理

法治是指依據法律治理。社會主義法治是指社會主義國家的依法治國的原則和方略，與人治相對的治國理論、原則、制度和方法。

(1)法治明確了法律在社會生活中的最高權威性.法治是眾人之治，在我國，法律是在黨的領導下通過人民代表大會制定的，是黨的主張和人民意志的協調和統一.法治的中國一切國家機關、各政黨、武裝力量、社會團體、企業單位和全體公民都必須在法律的範圍內活動，不允許任何人、任何組織凌駕於法律之上;

(2)法治顯示了法律介入社會生活的廣泛性，在全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事;

(3)法治還表達了法律調整社會生活的正當性.法治與專制對立與民主聯繫，維護公民自由，符合社會生活理性化的要求。所以在當今中國建立法治，具有空前的意義，是國家長治久安的正確抉擇。1999年第九屆全國人大第二次會議進行的憲法修正就明確把“中華人民共和國實行依法治國，建設法治國家”寫進了憲法，這一修憲，讓法治在我們的社會生活和國家發展中將扮演越來越重要的角色。

　　8.法治的'制度要求

(1)對立法者的要求：必須具有完備的法律既系統的法律體系;

(2)社會主義法治國家必須具有相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的運行的法律機制.不能對權力有效約束的國家不是法治國家，不能運用法律約束權力的國家也不是法治國家;

(3)社會主義法治國家必須具有一個獨立的具有極大權威性的司法系統和一支高素質的司法隊伍;

(4)最後，社會主義法治國家必須具有健全的律師制度。

　　9.法治的思想條件

(1)法律至上

指法律在社會規範中具有最高權威，所有的社會規範都必須符合法律的精神。法律至上能夠維護中央和國家統一領導的權威，又能夠使每個人享受到法治社會的公民自由，從而最大限度地調動個人的積極性和主動性;

(2)權利平等

指全社會範圍內人們的平等，承認所有社會成員法律地位平等.有人認為在立法活動中人們是不平等的，其實在我國，通過人民代表大會制度人們選舉人民代表，代表他們行使立法權，這就極大程度地體現了人們在立法權地平等;

(3)權力制約權力

權力制約指所有以國家強制力保證實現地公共權力(主要是國家機構地權力)在運行地同時，必須受到其他公共權力地制約.實踐證明，不受制約地權力必然導致貪腐，必然被濫用。權力制約就是要依靠法律地規定，界定權力之間地關係，使權力服從法律.在我國，在保證效率地同時，應建立有限政府及責任政府使不可抵擋地歷史必然。在我國權力制約地核心使監督。那麼，監督體制地完善也勢必成為法治建設中一項重要的工作;

(4)權利本位

綜上，當前加強法治建設，須更着眼於制度創新，一定的法治觀念必須最終落實到具體的制度上。

　　10.法與道德

(1)法與道德的聯繫

在人類社會早期，法與道德渾然一體，古代法學家儘量把“道德義務”轉化為法律義務，而近代的法學家已將法和道德作為兩個不同的社會規範，內容具有重合性，互相補充地調整各種社會關係，但在一點上達成了共識：法律是最低限度地道德.林肯有過這樣一句名言：法律是顯露地道德，道德是隱藏的法律，也很精闢地闡述了法與道德之間地關係。

(2)法與道德的區別

並非所有違法地行為都是違反道德地行為，也不是違反道德地行為即違法行為.但在作為社會規範調整人們地社會生活來講，法律應處於主導地地位，這也是社會主義法治建設地要求和體現.決不能以道德代替法律，那是歷史退步地表現.

　　11.法與人權

人權就其本來意義來講，就是人的權利，即所有人可以享受的權利，也是基於人的本性，並在一定歷史條件下基於一定的經濟結構和文化發展，為了自由生存、自由活動、自由發展以能夠真正掌握自己命運而必須平等具有的權利.人權不僅包括生存權和發展權，同時還包括人身權利、政治權利、經濟權利和社會權利等各方面的權利.人權的總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運，擁有自由擁有平等.

人權首先是一種道德權利，基於人的本性和本質所應該享有的權利，但只有法律將之確認為“法定權利”後才有實現的可能.但這還是不夠的，這僅僅為人權的實現提供一種可能性與資格，人權還必須是一種實有權利，一種實實在在的現實權利.從道德觀念與價值觀念上提出人權的要求並不困難，而要使人權切實實現，成為一種具體的現實權利則要複雜得多。因此，強調人權是一種實有權利，無論在理論上或實踐中都有極大意義。

1997年10月，我國簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》，1998年10月我國政府又簽署了《公民權利和政治權利得國際公約》，2004年我國把“國家尊重和保障人權”明確寫進了我們得根本法—憲法，這都標誌着我國人權建設得重大發展，這也將對我國得社會發展和在國際社會中得重要地位起着舉足輕重得作用。

　　12.憲法的基本原則

(1)人民主權原則;

(2)基本人權原則;

(3)法治原則;

(4)權力制約原則

(關於上述原則，在法理部分已經闡述，但在論述時可以指出憲法的這四個基本原則)

　　13.我國公民基本權利關於平等權的闡述

平等權是我國憲法賦予公民的一項基本權利，是公民一切其他基本權利實現的基本要求，也是我國社會主義法治的基本原則.平等權是指公民依法平等的享有權利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的權利.

我國現行憲法規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，這一規定的含義體現如下：

(1)任何公民都一律平等地享有憲法和法律規定地權利，也都平等地履行憲法和法律規定地義務;

(2)對任何人得合法權利都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究;

(3)在法律面前，不允許任何公民享有法律以外地特權，任何人不得強制任何公民承擔法律以外的義務，也不得隨意剝奪任何人享受的法律權利。

　　14.刑事訴訟法中關於自身的價值

刑事訴訟法價值包括兩方面的內容，一是指刑事訴訟法的工具性價值，二是指自身的價值。

(1)實現，是為了刑法服務，所以刑事訴訟法被認為是刑法的從法，沒有自身獨立價值.認為刑訴不是作為獨立的實體存在的，沒有可以在內在品質上找到合理性與正當性的因素，所以往往結果的有效性也就成為評價司法公正的最終標準;

(2)越來越多的學者認為訴訟法除了具有工具性價值外，還具有其內在價值，而且不依附於刑法的存在而存在.主張用“正當法律程序”或者“程序正義理論”來分析刑事訴訟法的自身價值。“通過程序的正當化”，用程序來吸收當事人的不滿.程序的公正是一種看得見的公正，公正不僅應當實現，而且應當以人們看得見的方式實現。如果對程序的公正產生了懷疑，結果即使再好也使司法的公證性受到質疑而影響其內在價值的完美;

(3)如何協調刑法與刑訴的關係目前存在很大的分歧.我以為兩者都很重要，當卻主張程序公正優先.在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位.只有程序公正了才能給實體公正提供有效保障。用看得見的公正來證明判決的公證性。當然，實體法也需要公正，而這種公正應該是在程序公正的基礎上第二位要考慮的。

　　15.行政合法性即合理性原則、行政公開原則

(1)依法行政(法律優越，法律保留)

①法律優越：禁止行政機關違反現行有效得法律;

②法律保留：行政機關活動應當有明確得法律規定為前提和基礎。

(2)行政合理原則

①行政決定應當具有一個有正常理智得普通人所能達到得合理和適當，並能夠符合科學公理和社會公德;

②行政合理原則要求行政裁量決定符合並體現法律對裁量權限得授權目的，不得以形式合法背離立法得實質要求;

③行政裁量決定建立於相關因素得正當考慮之上，不得考慮不相關得因素.行政行為做出時涉及到多種因素，行政機關作出行政決定時，應當全面考慮行為所涉及或影響到得因素;

④行政裁量決定應當符合行政法得正當程序和最一般得法律正義要求;

(3)行政公開原則

公眾對行政決策得參與和對行政得監督提供條件，並且使行政活動具有可預見性和確定性，防止行政隨意和行政專橫。

①行政依據得公開：行政機關只能執行那些已經公開發表並且易於獲得的規定，否則可以認為行政決定沒有法定依據;

②行政決策過程的公開：行政機關為公眾對行政決策的參與提供必要的信息.

　　16.關於行政程序

行政程序是行政機關實現其職能、方式、方法得總稱，中心是行政決策程序，基本原則是當事人參與原則河保證程序效率原則.基本制度包括：聽證制度、信息公開制度、行政調查制度、説明理由制度及行政案卷制度。

(1)為了克服民主代議制度得瑕疵和不足而出現

主權屬於人民，但通常由民主代議機構行使國家權力，主要方式是創制法律然後由行政機關執法.司法機關司法.執法機關得執法是否符合由民主代議機構進行監督.但事後監督具有滯後性，不能最大程度保護人民得利益，所以努力去尋求一種更加有力得方式來保護權益，所以出現了行政程序，更為現實地保護人民地利益。

(2)行政程序地出現魚政府合理作用日益重要相關

社會地發展從政府上經歷了“夜景國家時代”，政府相當於“守夜人”，一般維持治安，只有出現混亂不能解決時政府出面;而現在是“福利時代”，政府必須積極投入社會中，更有力、更大程度地為人民地權利提供更大地方便，所以政府地權力越來越大，但政府地權力過大，人民地權利就可能受到遏制，所以需要行政程序。

總之，採取行政程序既要保護公民地合法權益，限制行政機關地權力，又要保護行政管理地效率.如果行政程序過多、過廣、過濫則行政機關地管理無法有效進行，從根本上也會損害公民地合法權益。

　　17.罪刑法定原則

罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現，是法治社會刑法魚專制社會刑法的根本分野所在.它表明刑法的機能不僅在於保護社會安寧，好要立足於保障人權;刑法不但要面對罪犯以保護國家，也要面對國家保護犯罪人的合法權益.

罪刑法定原則的經典表述：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”.要求罪和刑都必須是法律明確規定的，而不僅僅看行為有什麼研的社會危害結果以及社會危害結果是否嚴重.被告人實施的違法或不道德的行為給社會秩序造成的損害是否定罪處罰，必須以法律規定為準.雖然某種行為的危害程度很大，但是根據刑法分則找不到具體條文所規定的犯罪構成與其相對應，只能按無罪處理.

罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪類推;排斥習慣法(即要實行成文法);排斥絕對不定期刑;禁止重法溯及既往。

　　18.民法中的基本原則

(1)平等原則：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律關係中平等地享有權利，其權利平等地受到保護;

(2)自願原則：即民事中的意思自治.當事人可以根據自己的判斷去從事民事活動，國家一般不干涉當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇，內容包括：

①自己行為：當事人可以根據自己的意願決定是否參與民事活動，以及參與的內容.行為方式等;

②自己責任：民事主體要對自己參與民事活動導致得結果負擔責任。

(3)公平原則：在民事活動中以“利益均衡”作為價值判斷標準，在民事主體之間發生利益關係摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方得利益。

①是法律適用得原則：當民法規範缺乏規定時，可以根據公平原則來變動當事人之間得權利義務關係;

②是司法原則：法官得司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規定時，應根據公平原則做出合理判決.⑷.誠實信用原則：要求按照市場制度得互惠刑行事，任何自由都是有限制、受制約得自由.市場經濟得複雜性和多變性，使得法律無論如何嚴謹也無法限制種種弊端，總會表現出某種侷限性，但應注意以下幾個問題：

①.該原則使得法院在審理具體案件中能主動干預民事活動，調整當事人得利益摩擦，使民事法律關係符合正義得要求;

②.法院可以根據此原則做出司法解釋，填補法律得漏洞;

③.該原則位階高，不確定性強，用而不當也可能會成為司法專橫得工具，對該原則得應用必須雨其他原則結合起來綜合考慮;

(4)誠實信用原則：作為市場交易中得一種道德要求，使市場經濟活動中形成得道德準則，它要求人們在不損害他人利益和社會利益得前提下追求自己得利益.誠實信用原則一旦被法律吸收就同時具有了法律得意義，成為一項基本法律原則。因此，誠實信用原則是道德準則得法律化，是將道德規則和法律規則合為一體，兼有法律調節合道德調節得雙重功能。誠實信用原則得宗旨是體現當事人之間得利益關係合當事人與社會間得利益關係得平衡。在當事人之間得利益關係中，誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務得注意對待他人事務，保證法律關係得當事人都能得到自己應得得利益，不得損人利己，不得通過自己得民事活動損害第三人合社會得利益，必須在權利得法律範圍內以符合其社會經濟目的得方式行使自己得權利。

(5)禁止權利濫用原則：民事主體在進行民事活動時必須正確行使民事權利，如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構成權利濫用.應注意以下幾點：

①民事活動首先必須遵守法律;

②法律沒有規定的，應當遵守國家政策及習慣;

③應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不得擾亂社會經濟秩序.

　　19.私有財產的問題

財產權是指公民對其合法財產享有的不受非法侵犯的所有權，是一種社會社會經濟權利，是公民根據憲法的規定享有的物質經濟利益的權利，是公民實現基本權利的物質保障。

我國現行憲法第13條第1款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”。合法財產的所有權指公民通過合法勞動或其他方式獲得並佔有一定財產的權利，包括對生活資料和一定生產資料的所有權。

第15條第2款還規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。繼承權是財產權的延伸，是公民合法財產轉移的合法形式.要保護公民的財產權，就應當同時保護公民的繼承權。

我國憲法對公民個人財產權及繼承權的保護，不僅有助於在市場經濟條件下形成平等競爭的環境，使公民的個人財產及時轉化為社會財富，而且有助於鼓勵擁有財產的公民積極投資，推動市場經濟的發展。

　　20.信賴保護原則

(1)信賴保護得內涵

信賴保護原則主要內容為：撤銷違法行政行為必須區分負擔性和授益性行政行為，對於違法得負擔性行政行為，在其相對人已經不可訴請撤回之後，行政機關仍得全部或一部分撤銷之.但對於確認權利或法律利益得行政行為原則上不可以撤銷，這是因為受益人對此行政行為得信賴應受到保護。

(2)信賴保護原則進入行政法領域得理論依據

法律的價值在於保障自由、維護社會秩序、主持社會正義.自由是法律的最高價值目標，法律必須體現自由，保障自由;法律的目的是維護法律秩序的安定性和社會秩序的穩定性;正義是法的基本標準，法律只有符合正義的準則時才是善法、良法.行政許可活動中，行政機關行使國家權力，處於強勢地位，而行政相對人處於明顯的弱勢地位，其權利需要法律明確細緻的加以維護，為了實現此目的，信賴保護原則應運而生，同時也是法律上述三種重要價值的體現。

(3) 信賴保護原則之必要性

政府行為具有確定力、拘束力和執行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴.基於這種信賴因素的存在，法律也理應充分認可並保護相對人基於其信賴所生之利益，禁止政府行為以任何藉口任意變更既有行政決定甚至反覆無常，哪怕是“有錯必糾”也應予以必要的限制.基於這一考慮，行政機關自我糾正錯誤，主要限於以課以義務為內容的違法行政行為方面，在此領域，即使相對人已逾行政複議或者行政訴令期限，行政機關仍可隨時撤銷這類違法行政行為;但在授益性行政行為方面，信賴保護原則取代法律優先原則而居於主導地位，因此對於違法的授益性行政行為，尤其違法原因可歸責於行政機關的情況下，應當首先着眼於保護受益相對人權利或者利益，行政機關原則上不得徑行撤銷.如確實出於明顯重大公共利益需要而收回該項權利或者利益，也必須給予受益相對人充分補償，以免讓相對人承擔政府自身違法的責任.

(4)信賴保護原則的具體制度

①依行政許可法第69條第一款規定，行政主體做出授益行為是對相對人利益的一種增加，因此當行政主體發現這一授益行政行為違法而需撤銷，明顯對相對人不利，根據信賴保護原則，行政主體就不能不受任何限制而主動為之.

②依據行政許可法第81條規定：對於相對人未通過行政許可而獲得的非法利益不應予以保護.但是，如果相對人對此種行為並不存在重大過錯，而且制止這種行為會使其他善意公民的利益受到損害，那麼就應該考慮對善意公民的利益予以信賴保護，採用其他方式解決問題.

③依據行政許可法第8條規定，行政主體最初做出的行政許可行為雖是合法有效的，被許可人也對其產生了值得保護的信賴，但是由於客觀情況的變更使得原來合法的行政許可行為顯得不適當.行政主體一方和被許可人一方都不存在過錯，但出於公共利益的需要，則應變更或撤回原有的行政許可，並基於信賴保護原則給予被許可人一定補償.

信賴保護原則的首次確立，在我國具有重大現實意義.有利於維護相對人及第三人的合法權益.有利於行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責任政府.有利於創造良好的投資環境，發展社會主義市場經濟體制.有利於依賴保護原則在行政法領域的全面推行.隨着信賴保護原則在理論探索和實踐運用上的逐步深入，信賴保護原則必將在行政法領域得以全面推行。