擔保與保證書的區別

關於債的擔保中的保證和物的擔保的關係 人的擔保，是指在債務人的全部責任財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的保障。保證是人的擔保的典型。保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行或不能完全履行其債務時，該第三人按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這裏的第三人稱為保證人;債權人既是主合同的債權人，又是保證合同中的債權人。保證具有附從性和獨立性。保證的附從性，具體表現在以下幾個方面：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，於其存續中附從於主合同，保證雖對於將來或附條件的合同也可成立，但這並非附從性原則的例外。其次，範圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的範圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大於或強於主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬於兩個債務，他們的範圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主債務的範圍和強度。最後，變更、消滅上的附從性，主合同消滅時，保證債務也隨之變更，但不得增加其範圍和強度。保證債務雖附從於主合同債務，但並非主合同債務的一部分而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的範圍內有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅承擔主合同債務的一部分，保證債務的範圍和強度可以不同於主合同債務，可以有自己獨立的變更和消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金。基於保證合同所發生的抗辯權，保證人可以單獨行使。另外，保證具有補充性和連帶性。按照《擔保法》第17、18條等條款的規定保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由債務人履行其債務，只有對其財產強制執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就主債務人的財產依法強制執行無效果前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任，這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前後限制，主債務人不履行債務時，債權人可以請求債務人履行債務也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，從中優先受償的制度，主要有抵押、質押和留置。擔保物權是傳統民法上典型的物權形式，在我國社會主義經濟條件下，擔保物權的目的就是維護社會主義經濟秩序和保護當事人的合法權益。擔保物權以確保債務的履行為目的。擔保物權的設立，是為了保證主債務的履行，使得債權人對於擔保財產享有優先受償權，所以它是對主債權效力的加強和補充。擔保物權是在債務人或第三人的特定財產上設定的權利。擔保物權的標的物，必須是特定物(抵押物可以為不動產、動產，質權、留置權則為動產)，否則就無從以其價值中優先受清償。擔保物權以支配擔保物的價值為內容，屬於物權的一種，與一般物權具有同一性。所不同的是，一般物權以對標的物的實體的佔有、使用、收益、處分為目的;而擔保物權則以標的物的價值確保債權的清償為目的，以就標的物取得一定的價值為內容。另外，擔保物權也具有從屬性和不可分性。所謂從屬性，是指擔保物權以主債的成立為前提，隨主債的轉移而轉移，並隨主債的消滅而消滅。例如，抵押權人就債權的處分必須及於抵押權，抵押權人不得將抵押權讓與他人而自己保留債權，也不能將債權讓與他人而自己保留抵押權;更不能將債權與抵押權分別讓與兩人。所謂擔保物權的不可分性，是指擔保物權所擔保的債權的債權人得就擔保物的全部行使其權利。這體現在：債權一部分消滅，如清償、讓與，債權人仍就未清償債權部分對擔保物全部行使權利;擔保物一部分滅失，殘餘部分仍擔保債權全部;分期履行的債權，已屆履行期的部分而未履行時，債權人就全部擔保物有優先受償權。擔保物權設定後，擔保價格上漲，債務人就無權要求減少擔保物;反之，擔保物價格下跌，債務人也無提供補充擔保的義務。 在同一債權上既有保證又有物的擔保的，屬於共同擔保。在共同擔保中，就存在保證與物的擔保的關係問題，即誰優先對債權人的債權負責的問題。這個問題在實踐中不無爭議，特別是2000年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱〈擔保法解釋〉)實施之前，各地法院 1

審理類似案件爭議很大，針對相同的案情，不同的法院會作出兩種截然相反的審判結果，這給法律的統一，法律的嚴肅性帶來了極大的挑戰。究其原因在於我國1995年頒佈的《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱〈擔保法〉)第28條規定得不甚明確。其第一款規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，而無具體區分物的擔保是債務人自己提供的還是第三人提供的，這在實踐中當是區別對待的，現以一例案具體分析之。

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