監理工程師2015年《合同管理》第一章考點彙總

　　第一章 建設工程合同管理法律基礎

　　1.合同法律關係由哪些要素構成?

答：合同法律關係包括合同法律關係主體、合同法律關係客體、合同法律關係內容三個要素。合同法律關係主體，是參加合同法律關係，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關係的主體可以是自然人、法人、其他組織。合同法律關係客體，是指參加合同法律關係的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關係的客體主要包括物、行為、智力成果。合同法律關係的內容是指合同約定和法律規定的權利和義務。合同法律關係的內容是合同的具體要求，決定了合同法律關係的性質，它是連接主體的紐帶。

　　2.法人應當具備哪些條件?

答：法人應當具備以下條件：

(1)依法成立。法人不能自然產生，它的產生必須經過法定的程序。法人的設立目的和方式必須符合法律的規定，設立法人必須經過政府主管機關的批准或者核准登記。

(2)有必要的財產或者經費。有必要的財產或者經費是法人進行民事活動的物質基礎，它要求法人的財產或者經費必須與法人的經營範圍或者設立目的相適應，否則不能被批准設立或者核准登記。

(3)有自己的名稱、組織機構和場所。法人的名稱是法人相互區別的標誌和法人進行活動時使用的代號。法人的組織機構是指對內管理法人事務、對外代表法人進行民事活動的機構。法人的場所則是法人進行業務活動的所在地，也是確定法律管轄的依據。

(4)能夠獨立承擔民事責任。法人必須能夠以自己的財產或者經費承擔在民事活動中的債務，在民事活動中給其他主體造成損失時能夠承擔賠償責任。

　　3.瞭解法律事實的分類。

答：法律事實包括行為和事件。行為是指法律關係主體有意識的活動，能夠引起法律關係發生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現形式。行為還可分為合法行為和違法行為。事件是指不以合同法律關係主體的主觀意志為轉移而發生的，能夠引起合同法律關係產生、變更、消滅的客觀現象。這些客觀事件的出現與否，是當事人無法預見和控制的。事件可分為自然事件和社會事件兩種。

　　4.代理的特徵有哪些?

答：代理具有以下特徵：

(1)代理人必須在代理權限範圍內實施代理行為。無論代理權的產生是基於何種法律事實，代理人都不得擅自變更或擴大代理權限，代理人超越代理權限的行為不屬於代理行為，被代理人對此不承擔責任。在代理關係中，委託代理中的代理人應根據被代理人的授權範圍進行代理，法定代理和指定代理中的代理人也應在法律規定或指定的權限範圍內實施代理行為。

(2)代理人以被代理人的名義實施代理行為。代理人只有以被代理人的名義實施代理行為，才能為被代理人取得權利和設定義務。如果代理人是以自己的名義為法律行為，這種行為是代理人自己的行為而非代理行為。這種行為所設定的權利與義務只能由代理人自己承受。

(3)代理人在被代理人的授權範圍內獨立地表現自己的意志。在被代理人的授權範圍內，代理人以自己的意志去積極地為實現被代理人的利益和意願進行具有法律意義的活動。它具體表現為代理人有權自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

(4)被代理人對代理行為承擔民事責任。代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，所以在代理關係中所設定的權利義務，當然應當直接歸屬被代理人享受和承擔。被代理人對代理人的代理行為應承擔的責任，既包括對代理人在執行代理任務的合法行為承擔民事責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。

　　5.代理的種類有哪些?

答：以代理權產生的依據不同，可將代理分為委託代理、法定代理和指定代理。

(1)委託代理。委託代理是基於被代理人對代理人的委託授權行為而產生的代理。委託代理關係的產生，需要在代理人與被代理人之間存在基礎法律關係，如委託合同關係、合夥合同關係、工作隸屬關係等，但只有在被代理人對代理人進行授權後，這種委託代理關係才真正建立。授予代理權的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規規定應當採用書面形式的，則應當採用書面形式。

(2)法定代理。法定代理是指根據法律的直接規定而產生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。

(3)指定代理。指定代理是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理只在沒有委託代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。

　　6.擔保的方式有哪些?

答：我國《中華人民共和國擔保法》以下簡稱《擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關係至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。

抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移佔有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

質押，是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人佔有，用以擔保債權履行的擔保。質押後，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優先得到清償。留置，是指債權人按照合同約定佔有對方(債務人)的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產並享有處置該財產得到優先受償的權利。

定金，是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。

　　7.哪些組織不能作為保證人?

答：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

(1)企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。