建設工程“黑白合同”的實務問題

在諾大的建築行業中，很多建築人士都知道“黑白合同”這種現象，建設施工單位處於自己不同的目的訂立很多的合同，就會導致“黑白合同”的出現，這也是有很多漏洞的，如何準確把握建設工程“黑白合同”的含義，明確界定“黑白合同”的法律性質及處理原則，理論界和司法實務界認識是不一樣的，今天小編就帶大家瞭解下，關於建設工程“黑白合同”的幾個實務問題。

　　關於建設工程“黑白合同”的幾個實務問題：

所謂“黑白合同”也稱“陰陽合同”，是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上的內容不相同的合同，一份對內，一份對外，其中對外的一份並不是雙方真實意思表示，而是以逃避國家税收等為目的;對內的一份則是雙方真實意思表示，可以是書面或口頭。“陰陽合同”是一種違規行為，在給當事人帶來“利益”的同時，也預示着風險。建築市場“黑白合同”這一普遍現象的形成具有深刻而複雜的社會背景。

　　一、“黑合同”的形成原因及表現形式

　　1 、“黑合同”的概念

為了繞開政府強制招標、強制備案管理等原因，發包人和承包人往往在施工合同簽訂的過程中，包括在施工合同簽訂的同時、簽訂之前或簽訂之後，就同一工程簽訂與中標的備案合同實質性內容不一致的施工合同，該類施工合同即為俗稱的“黑白合同”，又稱“陰陽合同”。

依據《中華人民共和國招標投標法》的規定，“黑合同”的概念是指受《中華人民共和國招標投標法》調整的必須進行招投標的項目，以招投標程序合法有效為存在前，並在行政監督部門經過備案的施工合同，相反就同一工程簽訂與中標的備案合同實質性內容不一致的合同是“黑合同”。根據“黑白合同”形成時間的不同，一般可劃分為以下幾種情況：第一，“黑合同”先於“白合同”簽訂;第二，“白合同”先於“黑合同”簽訂;第三，“黑白合同”同時簽訂。雖然從意思自治的角度來説，“黑合同”往往更能體現雙方當事人的真實意思表示，但由於這種意思表示可能掩蓋着利益輸送、偷税漏税、不正當競爭等非法目的，所以並不值得法律支持。

　　2 、從現實案例看“黑合同”產生的'常見原因

(1)為達成墊資施工的目的簽訂“黑合同”

在某開發公司建造商品住房引發的一個糾紛中，出現了兩份合同，分別簽訂於招投標之前和之後，在之前簽訂的“黑合同”中，約定由施工單位先行支付鉅額的保證金，並約定了保證金的利息。此外還約定，雙方擬通過招投標方式簽訂施工合同並備案，但由於發包人尚無施工圖紙，而招標投標管理部門要求採用工程量清單方法報價，所以現在還無法計算準確的工程量清單，故先採用模擬工程量清單進行招投標，在招投標完成後另行簽訂補充協議，採用定額計價法進行計價。其中，約定遠超過正常標準的鉅額保證金就是為了讓施工企業帶資承包，但由於當地行政主管部門禁止此類行為，所以只能在私底下籤訂這樣一個協議。

此外，本案中的招投標程序完全是為了應付招投標法而設置的，這也是當前招投標環節存在的一個顯著問題，建設單位早已經確定了施工單位，招投標只不過是個過場。

(2)因招標時無正式施工圖紙，導致“黑合同”出現

在上面那個案子中，第二份“黑合同”的出現幾乎是必然的，因為在招投標開始時建設單位連施工圖紙都沒有，工程量也無法確定，中標合同自然無法反映現實情況，只能等實際圖紙出來後通過補充協議確定真正的工程量、價款和工期。

所以，雖然這個補充協議相比中標合同更為真實，卻是個“黑合同”。

(3)為滿足行政部門的要求導致真實有效的合同成為“黑合同”

在某私營房地產公司開發商業地產引發的一個糾紛中，房地產企業其實已經與施工企業簽訂好了施工合同，約定按93定額確定價款，並已開始進行前期工程的施工。但行政主管部門卻希望這個項目能進行招投標，於是該房地產企業“組織”了一場招投標，採用工程量清單計價方式(以該方式確定的價款略高於定額計價)。最後，“中標”單位仍是以前那家施工企業，雙方根據中標合同於行政主管部門進行了備案。

在這個案子中，此項目其實並不屬於強制招投標範圍，但企業為了滿足行政主管部門要求，多此一舉地“演”了場招投標，導致以前簽訂的合法有效的合同成了“黑合同”。所以，對那些非強制招投標的項目，不要為了招投標而招投標，反而會增加履約風險。

(4)施工企業先以低價進入，後企圖藉助“黑合同”提價

在某國有廠房招投標糾紛中，招標人為某國營企業的全資子公司，就廠房建設進行了公開招投標。某施工企業為承接工程，以低於成本價的方式中標，雙方根據中標結果簽訂了施工合同並備案。但在奠基前一天，施工企業突然要求對工程價款進行調整，並提出以圖紙發生變化(事實上未變化)為由簽訂補充協議，否則，第二天就不參加奠基，不予開工。子公司總經理迫於第二天集團領導將到場參加活動的壓力，被迫簽訂了這個補充協議，進而形成“黑合同”。

對招標單位而言，這個案例其實是個很好的教訓，在確定施工企業時不能一味選擇報價低的企業，特別是對低於成本價中標的，可能隱藏着未知的風險。而對投標企業而言，這種手段也不可取，假如施工圖紙沒有發生變化，法院不可能支持這種“黑合同”。

(5)為少交税費而壓低“白合同”價款，形成“黑合同”

在一些案子中，合同雙方為少交税費，在簽訂中標合同時故意壓低了工程價款。此時，“黑合同”成了雙方約定真實價款的依據，但除非在結算時不發生糾紛，否則法院只會依據“白合同”來予以認定。

(6)為套取銀行貸款而抬高“白合同”價款，形成“黑合同”

與少交税費壓低“白合同”價款相對應的，是合同雙方為了多獲得銀行貸款而故意抬高“白合同”中約定的價款，並另外借助“黑合同”約定真實的價款。

　　3 、“黑白合同”所映射的建築市場深層次問題

從上述司法處理原則以及現實案例來看，法律對“黑白合同”的態度與處理其實很明確，但在現實中，“黑白合同”層出不窮，具體表現形式又多種多樣，其根源在於我國建築市場所存在的一些固有問題，所以，僅僅加強對合同簽訂環節的立法與管理是不可能杜絕“黑合同”的。

(1)建設單位與施工單位地位不平等

從當前市場環境上來説，施工單位與建設單位相比處於弱勢地位，因而在承接工程、簽訂合同時，不得不接受一些苛刻的條款，比如極低的價款、不合理的工期、墊資施工等，有些條件不可能作為正式的招投標文件出現，所以必須藉助“黑合同”進行私下約定。

另一方面，有些施工企業以較低的價款中標後，可能會對合同條件心有不甘，於是利用建設單位的一些軟肋，捏造本不存在的理由，要求建設單位簽訂“黑合同”。

(2)招投標環節存在一些根深蒂固的問題

規避招標、虛假招標、串通招標、惡意競爭、評標不公等現象，一直是困擾我國招投標市場的突出問題。其產生可能是多方面的，有些建設單位可能和某個施工企業有過非常愉快的合作，出於熟悉和信任，想把工程發包給它。而有些則可能出於權力尋租、利益輸送等不可告人的目的，許多貪腐案往往能牽出一批工程項目，這已不是個別現象。

另外，企業對待招投標的意識也存在問題。許多企業認為，招投標不過是個形式，是為了應付行政管理而做的，自然會出現各種各樣的問題。

(3)行政權力介入過深，起到了反效果

有些地方為了彰顯對建築市場的管理力度，將一些法律法規中未要求的工程也納入招投標範圍，甚至要求轄區內所有項目都進行招投標，否則就不予辦理相關手續。這反而可能像上文所述案例一樣，促使一些“黑合同”的產生。

所以，對一些非強制招投標的項目，完全可以讓建設單位自行選擇信任的企業進行合作，即使出於加強管理的需要，行政機關對施工過程、工程質量予以把關就可以了。

　　4、與施工合同變更有關的法律制度有待完善

如上文所提到的，施工合同履行週期長，面臨着水文氣象、經濟環境等許多未知的因素，一旦出現不得已需要變更的客觀因素怎麼辦?有些變更可能因缺乏法律明確規定無法通過備案，在引起糾紛時就得依賴法官的自由裁量權，風險還是比較大的。

所以，需要法律對此予以細化和完善，比較受關注的，比如“情勢變更”原則如何在施工合同的履行中得到適用。

　　二、“黑白合同”的效力

《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》一規定把《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標投標法》的有關規定結合在施工合同的效力認定上。違反招投標的有關規定導致施工合同無效，其法律依據是《中華人民共和國招標投標法》中關於必須招標工程範圍和中標無效情形的強制性規定。因此，《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一部分“關於合同的效力”第一條第(三)款對此作出違法招投標導致合同無效的明確規定。違法招投標因違反了法律的效力性強制規定導致建設工程施工合同無效。而合同無效則導致施工合同的全部自始無效，需根據《中華人民共和國合同法》第58條規定返還財產並賠償或責任承擔。