關於商品房買賣合同糾紛中的問題

筆者在審理商品房買賣合同案件過程中，發現下述幾個問題是當事人爭議較大的，亦是法官裁判案件時的疑難點，試析如下：

　　1、最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用範圍。

根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在着村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。

筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用範圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用範圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售並轉移房屋所有權於買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用範圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基於上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的衝突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。

　　2、商品房買賣合同的分類。

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。

關於商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程並結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑑於有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及於法律適用和合同效力的認定，決定着案件審理的方向。

根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，並由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，並由買受人支付定金或者房價款的行為。

上述對合同的分類，看似直觀而易於理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但並未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則並未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸於哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁複雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？

對於已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸於不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用於工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基於此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含着已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規範的理念。

此外，根據筆者瞭解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，並在驗收合格後15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者准許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工後，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只説明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法並符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。

最後，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，後一種作法可採。

　　3、商品房買賣合同的效力問題。

對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的説明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對於商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產

依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利於保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。

　　4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。

《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由於出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責

任：（一）商品房買賣合同約定的.辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由於出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋採納的是什麼歸責原則？筆者傾向於理解為過錯責任原則，理由如下：“由於出賣人的原因”，顯然不包括由於第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關係的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大於逾期交房的違約責任，因此，適用條件應儘量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。

　　5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。

房屋主體質量經鑑定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什麼程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什麼程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴於法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。

　　6、關於商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定。

在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任，是最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的，明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用範圍，防止其運用的任意性，對於正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中，因惡意違約行為客觀性較強，較易審查和認定；而對於欺詐行為如何認定，實踐中審判人員的認識不一。筆者認為，上述司法解釋中的欺詐行為源於《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。根據上述法律及相關司法解釋的規定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強，當事人舉證不易，但法院認定不難，在此不作論述。對於故意隱瞞真實情況如何理解和認定，爭論很多。根據王利明教授的觀點（見王教授所著《違約責任論》有關內容），有義務告知對方真實情況而故意不告知，應認定為故意隱瞞，並提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為，上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規則。但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認，存在由於過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況，如是否知道或應當知道真實情況，結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務，若均是確定的，而當事人未告知，並造成對方陷入錯誤認識，則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定，但筆者認為，有關的法條上有“故意”二字，就應該如此理解和操作，查明不了，依法不予認定即可，但不能推定。