建設工程施工合同無效怎麼結算

《關於建設施工合同的法律適用》,最高法院已經有司法解釋,對於解決建設施工合同法律適用發揮了積極的作用,但是,從實踐中來看，還有一些問題有所疏漏,對有些問題的理解和解釋也有必要進行深入探討。

　　一、關於建設施工合同無效條件下結算的規定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條、第三條和第二十一條都對建設工程施工合同無效作了規定，

對建設施工合同無效條件下的結算標準如何確定，區分為一項工程一份建設施工合同和一項工程兩份以上不同內容的建設施工合同來分別加以規定，確定了不同的規則。

其中一份建設施工合同無效情況下的結算問題，又區分為建設工程經竣工驗收合格與建設工程經竣工驗收不合格兩種情形分別規範。明確了合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定支付工程價款;對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款;發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任。

這一規則，所表明的“立法”意圖，以及所創設的規則應該是，工程質量決定工程價款。這一規則的合理性科學性建立在市場經濟的基本規律之上。

這無疑是正確的，應該肯定。按照等價交換的市場交換規則，“一分價錢，一分貨”，這是市場公平交易的基礎。在建築市場上，這種交易的法律形式就是建設工程施工合同。毫無疑問，在合同有效的條件，合同的效力決定當事人在結算工程價款時，必須以有效合同為依據。在法律上來說，這是合同效力的必然要求，其法律實質就是當事人應該受到其在合同內容中所體現的真實意思表示的約束。因為合同當事人作為市場主體屬於理性經濟人，各自都是自己利益的最佳判斷者。這也是合同法上，乃至於整個民法上最高原則誠實信用原則的必然要求。在合同有效的條件下，市場領域的工程質量決定工程價款的規則，用法律術語來表述就是，當事人在建設工程施工合同中的真實意思表示是工程造價結算的法律依據。

因此，這一規則的合理性基礎是建立在，合同雖然無效，但是造成合同無效的條件中，不是由於價格條款無效造成建設施工合同無效。如，屬於非法轉包、非法分包，沒有相應資質承包工程等原因造成建設工程施工合同無效，價格條款或結算條款本身不是造成建設工程施工合同無效的原因，只要工程質量合格，參照合同約定的價格條款或結算條款並無不妥。

《解釋》解決了實踐中所謂的“黑白合同”問題。明確了應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。從實踐中來看，黑白合同的形成原因，來源於建築市場的“賣方市場”和施工企業激烈的市場競爭，當然也與國家對建築工程監管中收取各項高昂的規費不無關係。從施工企業而言，簽訂黑合同的目的都是為了取得在競爭中的優勢地位，屬於典型的不正當競爭。對於建設單位而言，通過黑合同故意壓低市場價格，從中取得不當利益，也是違背公平交易的市場規則的。而招標就是為了充分利用市場競爭規律形成公平合理的價格，達到優勝劣汰的目的，以及預防建築市場交易過程中的道德風險。因此，《解釋》確定以白合同作為結算依據，是有其道理。

以上兩條規則，可以分別叫做工程質量合格參照無效合同的結算條款進行結算的規則和以備案的中標合同進行結算的規則。

但是，以上規定並沒有對司法實踐中遇到的問題作出周延的規定，還有一些問題需要加以規範。另外由於對《解釋》理解不同，影響到司法實踐中對案件的正確處理。

　　二、司法實踐中存在的問題

　　(一)參照無效合同約定結算工程價款的問題

1.參照無效合同約定結算工程價款成為唯一的計價方式。

有學者針對《解釋》第二條的規定認為確立了建設工程合同無效條件下的結算規則，“參照合同約定結算工程價款的折價補償原則”。{1}這一理解在司法實踐中頗有影響力。但這樣理解造成司法實踐中把合同約定的結算工程價款條款的效力絕對化的傾向。使參照無效合同約定結算工程價款折價補償成為唯一的計價方式。

其實這些學者也承認目前我國建築市場存在有的發包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低的現像。{2}的確如此，發包人利用自身市場的優勢地位，在工程發包中惡意壓低價格，不僅損害了承包人的利益，也間接損害到了最終購買房屋的業主的利益和社會公共利益，從某種角度來說，是導致垃圾工程的重要原因之一。這類建設工程施工合同，從價格條款上來說就可能導致價格條款出現顯失公平的問題。而這種條件下仍堅持參照合同約定的結算條款進行結算，就等於承認建設工程施工合同顯失公平是不可撤銷的，或者撤銷是無意義。雖然這主要是理解偏差造成的，但與解讀第二條時忽視了條文中明確規定的條件不無關係，這一規定明確參照合同約定結算的條件之一是施工人的請求，但是，這些學者解讀這一條的規定時，一方面忽視這一規則適用的邏輯前提，另一方面，對這一條件完全棄之不顧，因而，造成了司法實踐中把合同約定的結算條款的效力絕對化的傾向。而效力絕對化無疑會助長髮包方不顧社會公共利益，惡意壓低建築工程成本問題發生。

不難發現，在合同無效條件下，包括絕對無效和相對無效情況下，合同中與工程質量合格相應的價格條款，未必總是當事人真實意思表示的體現，否則，在建設工程施工合同中就沒有欺詐、脅迫，顯失公平等適用的餘地。價格條款也未必一定符合合同有效的法定條件，如惡意串通損害國家、集體和第三人利益的合同等。

上述因素都會直接影響到合同的效力，在這些條件下，合同被確認無效，工程質量合格，合同約定的價格條款作為結算依據，就失去了科學性和公平合理性。因此，對建設工程施工合同無效可以分為，由於結算條款無效導致的無效和其他因素導致的建設工程施工合同無效。該規則只有在其他因素導致的建設工程施工合同無效的'條件下具有科學性與合理性。這也是這一規則適用的邏輯前提。再接下來的問題是，如果不依據無效的價格條款進行結算，究竟應該依據什麼標準作為結算依據，顯然，該司法解釋沒有給出答案，也不可能給出答案。

2.參照無效施工合同支付工程款的適用條件的誤讀誤用。

《解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。”從這一條的規定來看，是規定了參照無效合同約定支付工程價款的規則。那麼如何適用這一規則。實踐中只注意到了工程經竣工驗收合格這一條件，如前所述，卻忽略了承包人請求參照合同約定支付工程價款的規定。

上述兩個方面的問題，在現實中都有案例。如某開發商在工程招標中由自己的建築公司投標中標，而中標後由於價格太低，實際施工無利可圖，於是自己並不實際施工，而是把工程轉包給第三人，第三人則是一家外地建築公司的法定代表人，也就是實際施工人即使有公司也不與其簽訂轉包合同，而只與自然人簽訂施工合同。工程竣工驗收合格，工程款不能及時結算，因此而提起仲裁。本案雙方只有一份施工合同，而且由於合同中的施工人是自然人，沒有資質承攬工程而明顯無效。如果參照無效合同結算，明顯有失公平公正，而且後續的負面效應必然助長髮包人投機取巧，規避法律，損害社會利益的行為。

本案的仲裁庭並沒有按照當事人之間的建設工程施工合同約定的結算條款為依據進行結算，在工程造價鑑定過程中，鑑定機構請示結算標準時，本案仲裁庭依據實際施工人要求據實結算的請求，做出了據實結算的評議意見。案件仲裁後對此工程發包人沒有提出異議。在本案中如果參照無效施工合同支付工程款明顯有失公平公正，而且，也是對該規則的誤讀誤用。因此，不能簡單的對無效的建設工程施工合同一概參照無效建設工程施工合同約定的結算條款進行結算，應當對參照無效施工合同支付工程款的規則作進一步探討。

3.工程發包人的請求權以及衝突的問題。

工程承包人有權請求參照無效的建設工程施工合同的結算條款進行工程造價結算，那麼發包人是否也有權請求參照無效的建設工程施工合同的結算條款進行工程造價結算?如果雙方當事人都有權選擇，那麼當事人一方請求據實結算，另一方請求參照無效的建設工程施工合同的結算條款進行結算，這種衝突如何進行取捨?在《解釋》中尚屬闕如。

　　(二)黑白合同認定標準及導致的問題

1.把中標的備案合同作為認定白合同的依據具有侷限性。

把中標的備案合同作為認定白合同的依據，雖然有利於法官在司法實踐中對合同效力的認定，引導企業進行合同規範化管理，但是，實踐當中常常會發生招標人對中標人不發出中標通知書，而施工人已經按照黑合同進入工地施工的現像。遇到發生糾紛，這就面臨以下法律問題需要解決，其一，究竟認定為一個無效的黑合同，還是認定為兩個合同，即一黑合同和一白合同。如果認為中標通知書沒有到達，白合同還沒有成立，就只能認定為一個合同。其二、按照一個合同認定由於是背離招投標檔案實質性條款而無效，就要參照無效的黑合同約定的決算條款進行決算。這就有悖於按照白合同決算的規則和失去否定黑合同法律效力的法律意義。其三、按照兩個合同認定，而實際上還沒有簽訂白合同，更談不上備案。這又不符合《解釋》規定的認定白合同的條件，不能認定為白合同。

由此可見，把中標的備案合同作為認定白合同的依據具有侷限性，不能解決司法實踐中所遇到的全部問題，不能滿足司法實踐的實際需要。

2.備案制度法律意義的錯用。

《解釋》把認定白合同的標準界定為中標合同和備案合同兩個標準，明確經過備案的中標合同屬於白合同。但是，招投標程式和備案程式，二者對合同法律效力的影響是不同的。前者是效力性強制性規範，決定合同的合法性及其效力，而後者只是管理性規範，並不影響合同的效力。因此，二者並用，並無法律依據，且容易導致對備案效力的誤讀誤用。

從實踐中來看，簽訂中標合同後到備案前，如果當事人發生糾紛，存在如何選擇結算標準問題。由於沒有備案，不承認中標合同作為結算的依據，難道要以黑合同作為借算的依據嗎?難道要棄合法有效的中標合同於不顧嗎?如果這樣無疑在理論上是說不通的。《解釋》要求以備案合同作為結算依據，分明就是排除了中標條件下的招投標檔案中商務條款的法律效力。實際上把合同備案作為合同決算條款有效的條件。雖然說最高司法當局有對法律進行限縮解釋的權力，但是，問題是這種限縮缺乏合理性和科學性。

3.黑白合同均為無效條件下的決算規則尚屬缺如。

實踐中招標過程中，經常有招標人與投標人串通投標的現象。表現為，先進入工地進行施工，為了辦理報建手續再進行招標;還有就是簽訂黑合同，降低結算標準。這兩種情形之下，一般都會發生招標人與投標人的串通，因為要麼招標之前就確定了中標人，招標純粹屬於走形式;要麼答應了不平等條件，人為操作才讓投標人中標。這些情況下招標投標程式都是違法的，因而，黑白合同都是無效的。即使中標的合同進行了備案，白合同也被染黑而無效。這種情況下當然不能適用以中標的備案合同為結算依據的規則。

隨之而來的問題就是有兩個無效合同，而且，內容迥異，應該以哪一個合同為依據進行決算。對此，《解釋》沒有相應的規定。

　　三、正確解讀和適用《解釋》的相關條款

　　(一)正確理解參照合同約定支付工程價款

1.適用參照合同約定支付工程價款的條件。

從本條的規定來看，在建設工程合同無效條件下，是否參照約定支付工程價款，除過建設工程經竣工驗收合格這一條件外，還有一個重要條件，“承包人請求參照合同約定支付工程價款”。在實踐中這一條件往往被有意無意的忽略。

按照《解釋》第十條和第三條的規定，工程質量不合格，即使合同有效，承包人工程款支付請求權也是無法實現的。因此，決定價款的根本因素是工程質量是否合格，而不是合同是否有效，這是由民法公平的根本屬性所決定的。況且，合同中的結算條款如果是公平合理的，應該與據實結算並無根本性的衝突。這種情況下，承包人如何選擇並無實質性差別。承包人選擇參照合同的約定結算的可能性當然存在，因此，《解釋》賦予承包人選擇參照無效合同結算的權利。合同無效後，應根據公平的原則，根據社會平均價格，對承包人進行折價補償，而這時再根據無效合同中對工程款的約定結算工程款，顯然對承包商是不公平的。

根據以上分析，《解釋》並非只是簡單規定了參照無效施工合同支付工程款的規則，而是明確規定了參照無效施工合同支付工程款的條件。具備該條件的，才能參照無效施工合同支付工程款。任何法律規範的使用都是有條件的，在法理學上叫作“假設”。《解釋》所確立的該規範適用的條件應該清醒的認識到，是建立在建設工程施工合同屬於非結算條款導致的無效的合同。離開了這一條件，這個規則在法理上是站不住腳的。