二級建造師法規知識重點複習

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　　2042.掌握抗辯權

抗辯權是指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利。包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。

一、同時履行抗辯權

(一)同時履行抗辯權的概念

同時履行抗辯權，是指在沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。

(二)同時履行抗辯權的成立條件

1.由同一雙務合同產生互負的債務

雙務合同是產生抗辯權的基礎，單務合同中不存在抗辯權的問題。

2.在合同中未約定履行順序

3.當事人另一方未履行債務

4.對方的對待給付是可能履行的義務

(三)同時履行抗辯權的行使與效力

同時履行抗辨權只能由當事人行使，法院不能依職權主動適用。

同時履行抗辨權有阻對方請求的效力，沒有消滅對方請求權的權利。

二、先履行抗辯權

(一)先履行抗辯權的概念

先履行抗辯權是指當事人互負債務，有先後履行順序的，先履行一方未履行債務或者履行債務不符合約定，後履行一方有權拒絕先履行一方的履行的請求。

(二)先履行抗辯權的成立條件

1.由同一雙務合同產生互負的對待給付債務;

2.合同中約定了履行的順序;

3.應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或者沒有正確履行債務;

(三)先履行抗辯權的行使與效力

先履行抗辨權在當事人行使時，可採取明示或採取默示。

先履行抗辨權，在他方未先履行義務前，可拒絕自己履行義務，並不承擔違約責任。行使先履行抗辨權沒有消除合同的效力，在先履行方適當履行後，先履行抗辨權消滅。

三、不安抗辯權

(一)不安抗辯權的概念

不安抗辯權是指具有先給付義務的一方當事人，當相對人財產明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的'權利。

(二)不安抗辯權的成立條件

1.雙方當事人基於同一雙務合同而互負債務。

2.債務履行有先後順序且有履行順序在先的當事人行使

3.履行順序在後的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。

4.履行順序在後的當事人未提供適當擔保

依據《合同法》第68條，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

1.經營狀況嚴重惡化;

2.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;

3.喪失商業信譽;

4.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

(二)不安抗辯權的成立條件

1.雙方當事人基於同一雙務合同而互負債務。

2.債務履行有先後順序

3.履行順序在後的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。

4.履行順序在後的當事人未提供適當擔保

(三)不安抗辯權的行使與效力

中止履行的一方，即行使不安抗辨權的一方負有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責任。

　2043.熟悉代位權

代位權，是指債權人為了保障其債權不受損害，而以自己的名義代替債務人行使債權的權利。

因債務人怠於行使到期的債物，以債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債物專屬於債務人自身的除外。

代位權的特徵如下：其一，代位權針對的是債務人消極行為，即怠於行使對次債務人的債權的消極行為。其二，代位權是債權人以自身的名義直接向次債務人提出請求，這不同於債權人向債務人提出請求，也不同於債務人向次債務人提出請求。其三，代位權的行使方式必須在法提起代位權訴訟，而不能通過訴訟外的其他方式來行使。

二、代位權的成立要件

1)債權人對債務人的債權合法2)債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害

3)債務人的債權已到期 4)債務人的債權不專屬於債務人自身債權(包括扶養、贍養、繼承、退休金、撫卹金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等是專屬債務人的自身的債權。

三、代位權的行使

(一)代位權的行使的主體與方式

債權人行使的代位權，必須以自已的名義提起訴訟。必須通過訴訟程序行使。

(二)債權人的行使範圍

以債權人的債權為限，包括如下兩方面：

1、 債權人行使代位權，只能以自身的債權為基礎，而不應以債務人的其他債權人的債權為基礎

2、 債權人代位權行使的債權數額應當於與其對債務人享有的債權數額為上限。

　2044.瞭解撤銷權

一、概念

撤銷權，是指債權人對於債務人危害其債權實現的不當行使，有請求人民法院予以撤銷的權利。

二、撤銷權的構成要件

(一)債務人實施了處分財產的行為

包括如下三種情形：(1)債務人放棄到期債權。也就是説，債務人享有對第三人的到期債權，但是，債務人免除了該第三人(即債務人的債務人)的債務。(2)債務人無償轉讓財產。這主要指，債務人將其財產贈與他人。(3)債務人以明顯不合理的低價轉讓財產。諸如，以1千元的價格轉讓價值10萬元財產等。此等行為多是隱匿財產、逃避債務的表現。

(二)債務人處分財產的行為發生在債權人的債權成立之後

(三)債權人處分財產的行為已經發生效力

(四)債務人處分財產的行為侵害債權人債權

三、撤銷權的行使

債權人行使撤銷權的，撤銷權訴訟的原告只是債權人。

債權人行使撤銷權必須通過向法院起訴的方式進行，並由法院作出撤銷判決才能發生撤銷的效果，若撤銷權實現，即撤銷了債務人與第三人之間的民事行為。

撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。