二級建造師掛靠如何降低風險

據悉，全國各個省份的二級建造師掛靠價格有很大差別，這主要看企業需求量和市場上建造師證書供給量。就目前來看，低的3000元一年也有，高的2萬多一年也有，市政、機電專業會高一些，然後這些價格都是屬於掛證不掛章價格，倘若掛章的話更多。

那麼是不是為了尋求更多的掛靠費，我們就需要一定掛章呢?

二級建造師掛靠風險是許多建造師們關係的話題，我國相關法律規定，承接建設工程必須是具有相關施工資質的公司。鑑於我國目前的現狀，許多實際施工人或不具備相關資質的公司通過個人關係承攬到工程後，再尋找一家有相應資質的建築公司掛靠而使該建築行為形式合法。但是掛靠行為可能會由於以下原因而導致工程質量低劣、存在眾多安全隱患、形成半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農民工工資等問題，此時很多具有資質的被掛靠的建築企業就可能捲入其中，蒙受許多無謂的損失。本文就是圍繞掛靠中可能產生的風險、問題以及避免或減輕法律風險作一探討。

　一、掛靠的理解和產生的原因 掛靠：是指不具備建築資質的企業(即掛靠企業)或個人以具備資質的建築施工企業(即被掛靠企業)名義承攬工程的違法行為。二級建造師掛靠風險主要有以下表現：

(一)掛靠的實際施工人所組織的班子是臨時班組，也沒有固定的機械設備，施工技術和施工工藝落後導致施工成本上升甚至施工質量不過關;

(二)掛靠的實際施工人為了承接到工程而壓低承包價格，致使工程利潤低，甚至無利潤，進場後通過要求增加工程款的方法達到盈利的目的，從而導致與發包人產生糾紛;

(三)掛靠的實際施工人為獲得高額利潤而使用劣質材料導致工程存在質量問題;

(四)掛靠的.實際施工人在承包工程前與發包人約定墊資，而承接後由於資金週轉出現困難致使工程停工;

(五)掛靠的實際施工人領取工程款後不用於該工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，從而導致材料供應商以表見代理為理由向被掛靠人主張權利; (六)掛靠出現工傷事故。由於工傷事故處理週期較長，往往工程結束後工傷剛剛認定完，此時實際施工人已不見蹤影，而權利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。

　　二、掛靠的特徵

(一)掛靠中存有一個不具備施工資質的實際施工人，這個實際施工人並不出現在《建設工程施工合同中》中，只是實際上的存在;

(二)掛靠中出現一個符合承接工程所應當具有的資質的建築公司，而且該公司出現在合同和政府機關的備案登記文件中;

(三)有資質的施工企業收取管理費，但不參與工程的實際施工與管理;

(四)掛靠行為從表面上看是合法的。上面我們提到了實際施工人的概念：實際施工人並不是指具體進行施工作業組織內的工作人員或受僱於施工人的僱工，而是指掛靠人、轉承包人、違法分包的承包人。

　三、我國法律關於禁止掛靠的規定《中華人民共和國建築法》第十三條之規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。”《中華人民共和國建築法》第二十六條之規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。” 《中華人民共和國建築法》第六十六條之規定：“建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。” 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第 (五)項的規定，認定無效：

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;” 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。” 《民法通則》134條、《建築企業資質管理規定》(建設部87號令)第十六條規定均有相關規定。

四、收繳違法所得的理解《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”收繳非法所得對象的三種情況：非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義施工。當事人主要包括：承包方、發包方、被掛靠單位和分包方。此處的違法所得應怎樣去理解和計算呢?通常來説合同雙方所獲得的利潤就是違法所得。對於收取管理費或者賺取差價的一方，這個非法所得就相當好認定。但是部分實際施工人，沒有帳目沒有發票，那麼利潤或者所得該怎麼算呢?此時一般根據定額來計算利潤，套用定額計算出的利潤即為該工程的利潤。如果該工地出現工傷事故，其中有一方已經賠付了工傷費用，這部分費用是不是要從利潤中扣除，我們認為要扣除，因為法律規定的是沒收違法所得，既然是所得就一定要現實得到或確定即將得到。工傷賠付出去的費用任何一方都沒有得到，所以該部分不能被認為是非法所得。

　　五、實際操作和應用在實踐中，對於已成現實的掛靠，我們就要最大程度的規避和控制企業的風險，以下幾點意見供參考：

1、控制工程款資金流向實際施工人費盡心思承攬工程，目的就是為了盈利，為了盈利可能不擇手段。由於實際施工人不是被掛靠企業內部員工，在管理上也存在諸多不便。只有在實際施工人按實完成合同約定的內容，不存在違反約定的行為後再將工程款支付給實際施工人。這樣可以有效避免實際施工人在拿到工程款後，因實際施工人的違約行為而導致公司承擔賠償的風險，而且實際施工人為能順利拿到工程款一般會盡心盡力履約。但是建築企業千萬不可將領取工程款的權利授予給實際施工人，否則會給企業代來難以估量的損失。

2、招投標階段的控制工程招投標很多時候是必須的，實際施工人在招投標環節就已經介入其中。實際施工人在此階段承攬工程主要有兩種情況，一個是在招投標之前就跟發包人談妥，交由實際施工人承攬工程，再由實際施工人找一家掛靠的建築公司，再通過暗箱操作中標。另外一種就是實際施工人借用幾家建築公司的名義投標，然後在開標時通過做工作得以中標。施工企業在參與招投標和簽訂合同時要仔細審查合同相關條款，特別是有關工期、工程款和質量要求的條款，如果以實際施工人自身的條件，不可能在約定工期完成該工程，或者説造價低於成本價時，企業一定要注意，因為此時的實際施工人會在進場後要求增加造價或延長工期，要求得不到滿足後就會強行停工，對公司的聲譽和經營都會帶來巨大的損失。

3、施工過程中的控制施工階段如出現質量方面的問題，損失才是巨大的。這個階段要注意和業主協調關係，要控制實際施工人的項目印章不能隨便敲，項目印章和公章有相同的法律效力，企業最好能現場派駐專門人員負責這方面事宜。總之工程按期、按質完成才是重中之重，否則損失是不可估量的。

4、關於掛靠人分包的控制目前的建築市場中，出現了有人偽造有資質的建築公司，並以偽造的公司名義承接工程的現象。發包人不注意審查，則會給自己帶來麻煩。近日，某公司出借其資質給個人承建工程，該個人又將其中專業工程分包給某偽造他人資質的個人。最後在施工中出現事故，導致一死一重傷，相關掛靠公司負責人都受到相應的處罰，甚至面對承擔刑事責任的處境，希望大家能引以為戒。