非上市公司股權激勵的七大法律風險

引導語：作為初創、成長型企業，招人難、留人更難，股權激勵就成為了咱們的必殺技。於是咱就唱起rap來：快到碗裏來，給你權、分你利，一起創業很酷斃。可是諸位老闆，您可知道這裏頭有多少坑和雷嗎?這“酷斃”的玩意兒要是操作不當將變得很“苦逼”。

　　1、合同問題

股權激勵方案落地要注意簽訂書面合同，不能僅僅公佈實施方案及與激勵對象口頭約定，或以勞動合同替代股權激勵合同。

中關村在線就是反面例子：公司與若干技術骨幹簽訂《勞動合同》，約定乙方工作滿12個月後可以獲得甲方分配的股權8萬股。這所謂“8萬股”的不清晰約定就成了定時炸彈：公司總股本有都少?8萬股佔公司總股本的比例?該比例對應有多少權益，權益價值按淨資產還是市值核定?獲得權益的對價?凡此種種，均沒有明確約定，以致最後產生糾紛。

另外，若涉及知識產權(特別是專利)，若知識產權人為員工個人，可以激勵為契機，與員工簽訂知識產權許可協議，約定專利等技術由員工許可公司實施;還有一個協議要簽訂，就是保密協議(或者在激勵協議里約定保密條款)，因為激勵實施後，激勵對象可能對公司財務帳冊、經營數據享有一定的知情權，這需要員工承擔保密義務。

　　2、與投資人關係的處理

若公司已經進行融資或正在進行融資談判，我們建議要進行四方面的檢視或披露：

1需對擬投資人進行披露股權激勵計劃;

2檢查當時簽訂的融資協議，是否對股權激勵的比例有所限制;

3融資協議對股權激勵方式(如增資、代持轉讓等)是否有限制;

4若融資協議對激勵方式沒有限制，若採用增資形式，則增資的對價不得低於投資人的對價，除非融資協議對股權激勵有除外規定(一般融資協議都要求後一輪的融資價格不得低於上一輪)。

若上述四方面沒有處理好，實施股權激勵將與融資協議相沖突，投資人可追究公司創始股東的違約責任。

　　3、員工辭職退出爭議

根據《勞動合同法》的規定，僅在兩種情況下用人單位與勞動者可以約定違約金：一是用人單位為勞動者提供費用進行專業技術培訓並約定服務期限，如果勞動者違反服務期約定，應當按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數額不得超過用人單位所支付的培訓費用;二是如果勞動者違反與用人單位達成的競業限制約定，應當按照約定向用人單位支付違約金。《勞動合同法》還特別規定，除了前述兩種法定情形之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

實施股權激勵一般都會要求員工出具承諾函，承諾一定期間內不得離職，否則向公司支付違約金。這樣的操作根據《勞動合同法》是不獲支持的。最近剛剛判決的富安娜股權激勵系列索賠案，以公司方大獲全勝告終，其關鍵點在於將勞動者身份與股東身份區別，該案法律關係認定為民事法律關係而非勞動合同關係。因此我們認為，如果股權激勵給的是實股，可以以股東身份約定違約金。但如果玩的是虛擬或者期權，鑑於股東身份不明，只能禁止行權，無從約定違約金。

　　4、監事作為激勵對象

上市公司明確禁止公司監事作為激勵對象，非上市公司不受該約束。但鑑於監事地位特殊，不排除今後有法規約束。我的`建議是，若激勵對象中有人擔任監事，最好換人，由其他股東擔任監事。但需要注意的是，擔任了監事就不能做董事會成員，也不能做高管，不參與管理決策。

　　5、創始股東未履行出資義務

若創始股東未按期履行出資義務，在實施股權激勵後，若授予的是實股，激勵對象即成為股東，此時激勵對象可以創始股東未繳足出資為由，向創始股東主張違約責任。因此，創始人要理解這個道理：激勵對象獲得實股後，他們與創始股東在法律地位上是平等的(縱然股權比例有大小之分)，為免招惹爭議甚至索賠，應在實施股權激勵計劃前彌補出資瑕疵。

　　6、税務風險

根據《股權轉讓所得個人所得税管理辦法(試行)》(下稱《辦法》)第十一條規定，申報的股權轉讓收入明顯偏低且無正當理由的，主管税務機關可以核定股權轉讓收入。《辦法》第十四條規定，“……6個月內再次發生股權轉讓且被投資企業淨資產未發生重大變化的，主管税務機關可參照上一次股權轉讓時被投資企業的資產評估報告核定此次股權轉讓收入……”。因此，若以股權轉讓的方式進行實股激勵，轉讓對價若低於轉讓標的股權對應的公司淨資產，將可能被税務機關重新核定轉讓收入，以調高所得税納税税基。鑑於《辦法》是2015年1月1日才開始施行，各地尚未出台相關配套文件，實施股權激勵能否作為轉讓對價偏低的合理理由，有待税務機關予以明確。

　　7、準備IPO(A股)的可能障礙

團隊穩定要求：最近三(創業板為兩年)年主營業務、董事、高管沒有發生重大變更，實際控制人未發生變更。因此，我們建議上市前保證高管團隊的穩定，也不要用股權激勵方式吸引較多高管加盟。

持續盈利要求：最近三個會計年度淨利潤均為正數且累計淨利潤超過3000萬元人民幣;最近三個會計年度經營活動產生的現金流量淨額累計超過5000萬元;或最近三個會計年度的營業收入累計超過3億元;發行前股本超過3000萬股(發行後超過5000萬股);創業板要求：最近兩年連續盈利，最近兩年淨利潤累計不少於1000萬元;或者最近一年盈利，最近一年營業收入不少於5000萬元;最近一期末淨資產不少於2000萬元，且不存在未彌補虧損;發行後股本總額不少於3000萬元。

因為在實施實股激勵中，激勵價格與公允價值之間的差額要作為股份支付進行會計處理，在等待期內確認為費用，如此一來股權激勵操作將影響公司利潤。公司須關注該等影響是否會導致無法達到上市要求的利潤水平。

　　保證符合股權權屬清晰要求的建議

上市前避免採用授予選擇權的實股，授予期股的，行權期應該在上市前屆滿，保證股權結構的穩定;

上市前代持關係要解除。因此不建議用代持、信託方式對準備上市公司的員工進行實股激勵;

虛擬股權或其他形式的激勵工具轉化為實股的時間窗口設定，要避開上市前;