歷年司法考試民事訴訟法試題帶答案

35.下列關於民事訴訟和仲裁異同的哪一表述是正確的?

A.法院調解達成協議一般不能製作判決書，而仲裁機構調解達成協議可以製作裁決書

B.從理論上説，訴訟當事人無權確定法院審理和判決的範圍，仲裁當事人有權確定仲裁機構審理和裁決的範圍

C.對法院判決不服的，當事人有權上訴或申請再審，對於仲裁機構裁決不服的可以申請重新仲裁

D.當事人對於法院判決和仲裁裁決都有權申請法院裁定不予執行

答案：A

解析：《民事訴訟法》第89條第1款規定，調解達成協議，人民法院應當製作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。《仲裁法》第51條規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協議的，仲裁庭應當製作調解書或者根據協議的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。故此，法院調解達成協議不能製作判決書，而仲裁機構調解達成協議可以製作裁決書。所以A項是正確的。在法理，訴訟和仲裁都遵循“不告不理”原則，法院審理和判決的範圍都是以當事人的訴訟請求為依據的，因此B項是錯誤的。根據《仲裁法》第9條的規定，仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出後，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達到的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。所以C項也是錯誤的。根據《仲裁法》第63條的規定，被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十三條第二款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行。所以D項是錯誤的。綜上所述，本題的正確答案是A.

36.甲公司與乙公司就某一合同糾紛進行仲裁，達成和解協議，向仲裁委員會申請撤回仲裁申請。後乙公司未按和解協議履行其義務。甲公司應如何解決此糾紛?

A.甲公司可以依據原仲裁協議重新申請仲裁

B.甲公司只能向法院提起訴訟

C.甲公司既可以向法院提起訴訟，也可以與乙公司重新達成仲裁協議申請仲裁

D.甲公司可以向仲裁委員會申請恢復仲裁程序

答案：A

解析：《仲裁法》第49條規定，當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第50條規定，當事人達成和解協議，撤回仲裁申請後反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。根據以上兩個法條可知，本題正確選項是A.

37.根據我國民事訴訟法和相關司法解釋的規定，下列關於審判組織的哪一表述是錯誤的?

A.第二審程序中只能由審判員組成合議庭

B.二審法院裁定發回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭

C.法院適用特別程序，只能採用獨任制

D.獨任制只適用於基層法院及其派出法庭

答案：C

解析：《民事訴訟法》第41條第1款規定，人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須是單數。所以A項是正確的。第41條第2款規定，發回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。而第40條第1款規定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須是單數。所以B項內容是正確的。第40條第2款規定，適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。根據第142條的規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關係明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。所以D項內容是正確的。根據第161條的規定，依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。所以C項內容是錯誤的。故此本題的正確選項是C.

38.甲、乙為夫妻，育有一女丙。甲向法院起訴要求與乙離婚，一審法院判決准予離婚，乙不服提起上訴。在二審中，乙因病去世。下列關於本案後續程序的哪一表述是正確的?

A.因上訴人死亡無法到庭參加審理，應當視為撤回上訴

B.法院可以根據上訴材料缺席判決

C.法院應當通知其女兒丙參加訴訟

D.法院應當裁定終結訴訟程序

答案：D

解析：根據《民事訴訟法》第137條，有下列情形之一的`，終結訴訟：(四)追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關係案件的一方當事人死亡的。因此本題選D是正確的。

39.甲起訴乙支付貨款。一審判決後，乙提起上訴，並提出產品質量存在問題，要求甲賠償損失。下列關於二審法院處理本案方式的哪一表述是正確的?

A.應當將雙方的請求合併審理一併作出判決

B.應當將雙方的請求合併進行調解，調解不成的，發回重審

C.應當將雙方的請求合併進行調解，調解不成的，對賠償損失的請求發回重審

D.應當將雙方的請求合併進行調解，調解不成的，告知乙對賠償損失的請求另行起訴

答案：D

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。因此本題的正確選項是D.

40.甲縣居民劉某與乙縣大江房地產公司在丙縣售房處簽訂了房屋買賣合同，購買大江公司在丁縣所建住房1套。雙方約定合同發生糾紛後，可以向甲縣法院或者丙縣法院起訴。後因房屋面積發生爭議，劉某欲向法院起訴。下列關於管轄權的哪種説法是正確的?

A.甲縣和丙縣法院有管轄權

B.只有丁縣法院有管轄權

C.乙縣和丁縣法院有管轄權

D.丙縣和丁縣法院有管轄權

答案：B

解析：《民事訴訟法》第25條規定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。第34條第(三)項規定，下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。因此甲、乙之間的協議管轄因違反專屬管轄的規定而無效，本題中糾紛應由房屋所在地丁縣法院管轄，所以B項是正確選項。

41.乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關於本案的哪種説法是正確的?

A.甲的主張是訴訟標的的變更

B.甲的主張是訴訟請求的變更

C.甲的主張是訴的理由的變更

D.甲的主張是原因事實的變更

答案：B

解析：訴由訴訟主體、訴訟標的、訴訟理由構成。訴訟標的指雙方當事人發生爭議而請求法院做出裁判的民事法律關係，訴的理由指當事人向人民法院請求裁判保護和進行訴訟的根據。訴訟請求指當事人向法院提出的具體請求。本題中，甲、乙因租賃合同發生爭議，甲放棄要求乙支付房租的請求，要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。在這個過程中，訴訟標的一直是租賃合同糾紛，訴訟理由、原因、事實一直是乙拖欠房租，故訴訟標的、訴的理由和原因事實都沒有變更，而僅變更了訴訟請求，因此選B是正確的。

42.甲起訴乙請求離婚，一審判決不準離婚，甲不服提起上訴。二審法院審理後認為應當判決離婚。本案訴訟程序應當如何進行?

A.對離婚、子女撫養和財產問題一併進行調解，調解不成的，發回重審

B.直接改判離婚，並對子女撫養和財產問題進行調解，調解不成的，將子女撫養和財產問題發回重審

C.直接改判離婚，並對子女撫養和財產問題進行調解，調解不成的，子女撫養和財產問題另案處理

D.直接改判離婚，子女撫養和財產問題一併判決

答案：A

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第185條規定，一審判決不準離婚的案件，上訴後，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自願的原則，與子女撫養、財產問題一併調解，調解不成的，發回重審。所以本題選A是正確的。

43.甲公司董事會作出一項決議，部分股東認為該決議違反公司章程，欲通過訴訟請求法院撤銷董事會的決議。這些股東應當如何提起訴訟?

A.以股東會名義起訴公司

B.以公司名義起訴董事會

C.以股東名義起訴董事會

D.以股東名義起訴公司

答案：D

解析：根據《公司法》第22條第2款規定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。因此股東可以以自己的名義起訴要求撤銷董事會決議。董事會是公司的執行機關，不具有訴訟主體資格，因此股東起訴時應該以公司為被告。因此本題選D是正確的。

44.張某起訴周某人身損害賠償一案，被告答辯提出原告的請求超過訴訟時效，法院應當如何處理?

A.裁定不予受理

B.裁定駁回起訴

C.受理後通過審理判決駁回訴訟請求

D.受理後通過審理裁定駁回起訴

答案：C

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理後查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。根據本條可知，C項為正確選項。

45.某法院對齊某訴黃某借款一案作出判決，黃某提起上訴。在一審法院將訴訟材料報送二審法院前，齊某發現黃某轉移財產。下列關於本案財產保全的哪種説法是正確的?

A.齊某向二審法院提出申請，由二審法院裁定財產保全

B.齊某向二審法院提出申請，二審法院可以指令一審法院裁定財產保全

C.齊某向一審法院提出申請，一審法院將申請報送二審法院裁定財產保全

D.齊某向一審法院提出申請，由一審法院裁定財產保全

答案：D

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第103條規定，對當事人不服一審判決提出上拆的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須採取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權採取。第一審人民法院製作的財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。因此D選項“本題中齊某應向一審法院提出申請，由一審法院裁定財產保全”是正確的。

46.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，雙方達成調解協議。法院製作調解書並送達雙方當事人後，發現調解書的內容與雙方達成的調解協議不一致，應當如何處理?

A.應當根據調解協議，裁定補正調解書的相關內容

B.將原調解書收回，按調解協議內容作出判決

C.應當適用再審程序予以糾正

D.將原調解書收回，重新制作調解書送達雙方當事人

答案：A

解析：《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第16條規定，當事人以民事調解書與調解協議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查後認為異議成立的，應當根據調解協議裁定補正民事調解書的相關內容。法院儘管發現調解書的內容與雙方達成的調解協議不一致，但由於調解書一經送達雙方當事人即發生效力，而且這種情況不適用審判監督程序的相關規定，因此法院應參照第16條的規定，根據調解協議，裁定補正調解書的相關內容，因此選A是正確的。

47.民事訴訟中下列哪種證據屬於間接證據?

A.無法與原件、原物核對的複印件、複製品

B.無正當理由未出庭作證的證人證言

C.證明夫妻感情破裂的證據

D.與一方當事人或者代理人有利害關係的證人出具的證言

答案：C

解析：間接證據是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據。間接證據的最大特點是證明力的或然性，它一般要與其他證據結合起來才能證明案件事實。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第69條規定，下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：(一)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言;(二)與一方當事人或者其代理人有利害關係的證人出具的證言;(三)存有疑點的視聽資料;(四)無法與原件、原物核對的複印件、複製品;(五)無正當理由未出庭作證的證人證言。而物證和證人證言是可能直接證明案件事實，所以不屬於間接證據。而要證明夫妻感情破裂只能以其他事實推論，對這些事實證明的證據即屬間接證據，所以本題的正確選項是C項。

48.下列哪種民事訴訟案件不能適用簡易程序審理?

A.當事人協議不適用簡易程序的案件

B.起訴時被告被監禁的案件

C.發回重審的案件

D.共同訴訟案件

答案：C

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第174條規定，發回重審和按照審判監督程序再審的案件，不得適用簡易程序審理。因此本題選C是正確的。

49.某省高級人民法院依照審判監督程序審理某案，發現張某是必須參加訴訟的當事人，而一、二審法院將其遺漏。在這種情況下該省高級人民法院應當如何處理?

A.可以通知張某參加訴訟，並進行調解，調解不成的，裁定撤銷二審判決，發回二審法院重審

B.可以通知張某參加訴訟，並進行調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回一審法院重審

C.應當直接裁定撤銷二審判決，發回二審法院重審

D.只能直接裁定撤銷一、二審判決，發回一審法院重審

答案：B

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第211條規定，依照審判監督程序再審的案件，人民法院發現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的，可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。根據本條可知，選B是正確選項。

50.李某訴趙某解除收養關係，一審判決解除收養關係，趙某不服提起上訴。二審中雙方和解，維持收養關係，向法院申請撤訴。關於本案下列哪一表述是正確的?

A.二審法院應當准許當事人的撤訴申請

B.二審法院可以依當事人和解協議製作調解書，送達雙方當事人

C.二審法院可以直接改判

D.二審法院可以裁定撤銷原判

答案：A

解析：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第191條規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查並製作調解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予准許。所以選A是正確的。