勞動合同法解釋三

新《勞動合同法司法解釋三》解讀施工掛靠用工責任主體

新《勞動合同法司法解釋三》第五條未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。

本律師認為：通過掛靠、承包等方式，借用其他單位的名稱對外實際經營，掛靠人與被掛靠人、承包人與發包人為共同訴訟人，該法律原理在民事訴訟法的司法解釋中也有體現。但未辦理營業執照的實際經營實體，其用人單位的主體身份如何確定？個人認為應將其出資人作為當事人，與被掛靠人、發包人等作為共同訴訟當事人。

以此對應的是2005年的《關於確立勞動關係有關事項的通知》勞社部發[2005]12號)規定四、建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

看來法律的出台是有其延續性和歷史繼承，這對施工企業的用工顯得尤為突出。。。

（下文轉自其他律師）根據筆者處理法律顧問單位農民工勞動糾紛的經驗，筆者認為施工單位在用工中普遍存在如下問題：

1、施工單位不與農民工簽訂書面《勞動合同》的情況仍然普遍存在。

一般施工單位使用農民工的程序為：農民工們由包工頭組織進行勞動，和施工單位老闆互相併不認識，施工單位也不直接管理和指揮農民工。工程做完之後，施工單位支付工資給包工頭，農民工從包工頭處領取工資，隨即就地解散，本次合作結束，下次有工程再集合起來一起做。整個過程基本上靠口頭來維持各自用工關係，沒有簽訂任何勞動合同。農民工與包工頭之間的人情關係掩蓋了與施工單位之間的勞動關係，而施工單位也利用這一點規避法律規定的責任和義務。從北京市農民工法律援助站的數字統計顯示：自2008年1月1日《勞動合同法》實施以來，該站代理的各類勞動爭議案件共有1255件，勞動合同簽訂率僅為28%。

2、法律規定的一些用工制度未能真正執行。

由於農民工的流動性、用工的隨時性、施工流程的特殊性等原因，不但使勞動合同的簽訂和管理工作具有很大困難，也使得合同中一些與農民工權益密切相關的必備條款難於兑現，難以執行《勞動合同法》等相關法律關於企業用工的規定，例如，難以按照各地的規定為農民工繳納養老、失業、醫療保險，不能按照規定支付加班工資，無法保證法律規定的員工休假制度的落實；辭退農民工不按照法律規定的程序辦理。以上列舉的用工制度存在種種不依法操作現象，對施工單位來説就是潛在的法律風險。客觀的説，施工單位嚴格執行《勞動合同法》的確有一定的難度，比如工地的.通常作法是“做一天有一天的工資”，下雨天或無法交叉施工時不開工就沒有工資，農民工工資每月不固定，不少情況下會低於最低工資標準，極端情況下一個月沒活做就沒有工資，這種情況下就存在發最低工資老闆不划算，少發工資就違反《勞動合同法》的“兩難”境地。

3、工程結算特殊性導致“欠薪”問題仍然比較突出。

建築企業由於施工和質量驗收的階段性特點，資金結算不能按月進行，所以大部分企業採用每月只發工人生活費的辦法，年底或工程竣工後再支付農民工的工資，如果建設單位不支付工程款，施工單位往往也就相應拖欠農民工工資。造成這一問題的另一主要原因是：建築市場是個十分明顯的“僧多粥少”的甲方市場，絕大多數情況下作為建設單位的甲方的付款條件都是比較苛刻的，甚至需要施工單位貸資、墊資。在工資層層分包的情況下，還存在包工頭無故剋扣農民工工資造成貌似施工單位“欠薪”的假象。根據《勞動合同法》規定，施工單位不按時支付工資，農民工有權以“欠薪”為由隨時走人，且有權要求單位進行經濟補償。

4、企業用工風險防範意識差，不能適應用工環境的變化

隨着80後、甚至90後農民工的出現，農民工受教育程度明顯提高，維權意識也日趨增強，筆者曾代理一些施工單位的農民工與施工單位的勞資糾紛，它們的一個共同特點就是維權的農民工多是30歲左右的新一代農民工，這一代農民工有一定的文化程度、與社會接觸廣泛，懂得一些勞動法基本常識，會使用一些有效的方式、方法來保護自己的合法權益。比如，他們會主動蒐集一些勞動仲裁或訴訟的證據、將與老闆的談話進行錄音、用手機對派工單進行拍照、將考勤記錄複印等。由於施工單位用工制度本身存在的問題，加之企業缺乏這方面防範意識以及相關法律對勞方的相對傾斜，一旦發生勞動爭議，企業往往會被置於十分不利的地位。

施工單位在用工方面存在上述問題，原因多種多樣：一是2008年1月1日生效的《勞動合同法》，其內容更為保護勞方的利益，企業如果不遵守，將面臨懲罰性法律後果，最為明顯的是不簽訂書面勞動合同需支付雙倍工資的處罰；二是“新生代”農民工本身權利意識強，更注重自身勞動的經濟效益。工人“越來越難管了”，你要求他搶工期，他可以甩手不幹，消極怠工，沒有加班費的加班變的根本不現實。過去人們具有的“奉獻”價值觀如今已經被“經濟”價值觀所取代；三是定額單價嚴重滯後於勞動力市場價，定額水平高於生產力水平。近年來，城鄉人民收入水平不斷上升，勞動力價格已經完全市場化。據一些安徽、山東等地外施隊長反映，十年前以每日技工18元、壯工10元的價格即可招到一個工人，而近五年人工價格以每年近10％的速度遞增，比十年前翻了大約三倍。四是現行的市場招投標規則——“低價中標”，這也是施工單位用工問題的根源所在。評標辦法已經基本簡化為“低價中標”，即在經過資格預審入圍的投標單位中，哪家的報價最低，哪家就得高分，一般情況下就能中標。“低價”成為絕大多數招標工程是否中標的先決條件，施工單位即便想嚴格執行《勞動合同法》為農民工繳納保險、支付雙倍加班工資也是有心無力。