民商法學讀書筆記

物權法是民法的重要組成部分，它是調整人(自然人、法人，特殊情況下可以是國家)對於物的支配關係的法律規範的總和。在人們的日常用法中，物權法有廣義的和狹義的兩種涵義。接下來小編為你帶來民商法學讀書筆記，希望對你有幫助。

2007年有關中國民法學的熱門有了實質性的轉變，源於《物權法》的提出和實施及侵權行為法的研究形式。民法的研究例子之一—物權法，使得2007年上半年的學術論文研究過程中對有爭議的問題進行了更深一步的討論;下半年闡述和評析了物權法的精神和意義。本文認為學術界對物權法的大量關注已經離開了民法學的邊界。

一. 物權法

廣義的物權法即實質意義的物權法，凡是調整物的支配關係的法律規範，都是廣義的物權法，因此不僅民法物權編包括在內，其他如《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《礦產資源法》等法律中有關物權的規定都屬於物權法;狹義的物權法即形式意義上的物權法，專指民法中的物權編而言。本文所論述的物權法的基本原則主要是就狹義的物權法展開的，但這些基本原則對於廣義的物權法仍具有指導意義。物權法調整的是人對物的支配關係，較之民法的其他部分，它更為直接地反映着一定社會的所有制關係。在生產、交換、分配、消費的社會生產總過程中，物權法確認着生產和交換的前提，體現了分配的結果，並且也決定着消費的範圍。所以，物權法對一個社會的經濟、政治有着深遠的影響。正如馬克思所指出的：“財產問題從來就隨着工業發展的不同階段而成為這個或那個階級的切身問題。”〔1〕我國目前還沒有一部完備的《物權法》，有關物權的規定只是散見於眾多的法律之中，但我國立法機關已展開物權法的制定工作。這説明我國在完善市場經濟的法律規則中，已邁出了堅實的一步。

物權為權利人直接支配其標的物，並享受其利益的排他性權利。物權法以確認各種物權的產生、變更、消滅為其主要內容，其中“所有權乃對於物之使用價值交換價值全面的支配;用益物權乃對於使用價值部分的支配，擔保物權則對交換價值全部或一部之支配”〔2〕。可見，物權法所確認的是各種物權的對物的不同方面(使用價值、交換價值)、不同程度(全面的、部分的)的支配力。由於物權的這種對於財產的直接支配性質，與一般第三人直接發生利害關係。所以物權法不同於債權法，它在調整方法、體系結構等諸方面均具有自己的獨特性。而這些獨特性又是建立在物權法的基本原則之上的。

所謂物權法的基本原則，就是物權法的制定、解釋、適用、研究的最基本的規則。這些基本原則在物權法中並不是一些抽象、空洞的教條，而是集中體現了物權的總體精神，是物權法規則體系的總概括。它具體地體現在物權法條文中，並且是有關物權的民事活動必須遵循的法律準則。因此，物權法的基本原則，是物權法的最基本的問題之一。

但是，從各國民法的物權法立法例來看，並未對物權法的基本原則作出明確、系統的規定。因此一般所説的物權法的基本原則，均為民法學者根據物權原則和物權法規則所作的抽象概括。也正是基於此，學者間關於物權法應有的基本原則的見解並不是一致的。但是，從物權法的內容體系的特點來看，由物權法調整的財產支配關係的特性所決定，物權法是以物權法定主義、一物一權主義、物權效力優先、物權行為的無因性、公示及公信原則為其體系結構之支柱。〔3〕無論在何種社會條件下制定的物權法，都是建立在這樣一些基本原則之上並體現着這些基本原則的精神。因為物權法是否要採取這些原則，“純屬法律技術的考慮”〔4〕，與一定社會的基本經濟制度並沒有關係。我國民法物權法的發展，也應當是在民法基本原則的基礎上，反映物權法這些基本原則的意旨，只有這樣才能合理確定我國物權法體系結構並對現實的財產關係進行準確、有效的調整以保障社會主義市場經濟的公平、穩定的發展。

物權法中所提到的平等保護原則體現了我國社會主義制度和我國物權法的特色。根據憲法規定，物權法的原則遵循憲法，同時也符合社會主義市場經濟體制。一些學者認為物權法的提出有悖當今社會的發展，在實行這個法定時，要有一些補救的措施，用於緩衝這種機制所帶來的弊端，其實這也是物權法原則的一種明智選擇。

我國的物權法的特色就是確立了不同類型的所有權。有學者指出，解決國家的所有權問題、監督問題和國家內部問題是保護國有財產的關鍵，但那些又不在物權法的管理範圍，所以，需要對他們進行單獨立法。集體土地所有制改革的目標，是提高所有權主體的獨立性和提高土地的價值適用形式以及逐步實現分離農民擁有土地的權利和農民的居民身份。只有把這些作為前提才能正確的理解我國的《物權法》制度，特別是國家所有權和集體所有權的認識。

有關擔保物權方面要比物權法中新設制度投入了較多的研究。我國《物權法》中抵押規定要結合我國國情並且逐漸與國際社會接軌，制定相應的配套措施，明確抵押的範圍和關係。有關動產的擔保物要擴大其範圍，有關登記的內容儘量簡化;在競爭動產擔保物的時候採用“先公示者優先”的順序原則;但也要引進自救系統。

二. 侵權法

我認為侵權責任法的基本定位主要是救濟法。按照現在學界關於侵權責任法功能的一般看法，侵權責任法的功能是多元的。最重要的功能一個是救濟功能，保護受害人，彌補加害人對其造成的實際損害，另一個功能是懲罰行為人，遏制損害的發生，對行為人實施法律制裁。還有一種功能是預防的功能。我個人的看法是侵權法主要應該定位在救濟法，對受害人所造成的損害提供救濟。為什麼這樣考慮?有幾個理由：

第一個理由，《侵權責任法》不同於刑法，民事責任不同於刑事責任、行政責任的重要的特點就表現在它主要是對於受害人提供救濟而不是制裁。我認為，我們可以把所有的法律責任歸納為三種，即刑事、民事、行政，民事責任也主要是兩種，一種是違約，一種是侵權，侵權責任代表了民事責任典型的形式，大家可以看到我們的單行法規定的責任，除合同法之外，在民事責任方面都規定了侵權責任。侵權責任的主要特點是救濟，主要是對受害人提供救濟而不是制裁，制裁應該由刑事責任和行政責任去完成。換句話説，從刑法和侵權法的相互關係來看，都是非常古老的，這兩個法律從產生以來應該説可以説是始終伴隨在一起的，它在產生和發展過程中，始終關係密切，這兩個法律最重要的區別是在功能上，刑法具有強烈的制裁性，而侵權法特別是從現代侵權法的發展趨勢來看，越來越具有救濟性。這個我想可以説是侵權法和刑法在法律功能上的分工。只有明確了侵權法是救濟法，才明確了它的定位和這種合理的分工。

第二個理由，從侵權法和民法其他部門的區別來看，我們認為我們應該把侵權法定位在救濟這個功能上。明確了侵權法這樣一種定位，也明確了侵權法和民法其他法律的區別，主要是和民法的人格權法、知識產權法、物權法等等這些法律的區別。這些法律我們都可以統稱為權利法，而權利法和侵權法的區別表現在，權利法主要是確認權利，侵權法主要是對權利遭受侵害之後提供救濟。侵權法定位為救濟法，主要是在人格權、知識產權法等確認的絕對權造成侵害的情況下提供法律救濟，對私權提供救濟從而保障私權。所以侵權法對社會關係的調整方式方法上的重要特點就是它不直接的介入社會關係本身，而是在社會關係造成侵害的情況下才介入，所以從這個意義上，很多學者認為，侵權法實際上是對社會關係的第二次調整。是在社會關係遭受侵害之後，才對社會關係進行調整，這就是通過對受害人提供救濟的方式來實現的。侵權法的中心就是要解決這些絕對權在遭受侵害的情況下怎麼救濟的問題。

正是因為這樣一個特點，決定了我們在《侵權責任法》制定過程中，我們應該把它和權利法的內容分開。不能以救濟法替代權利法。很多學者認為，有關人格權的問題，有關人格權的內容，是不是都可以在侵權法裏來規定。侵權法確認了對人格權的保護，人格權就不必要再寫了，人格權法也不必要再獨立存在了。我個人認為，如果我們要區分權利法和救濟法，救濟法不能代替人格權法。人格權有哪些類型，人格權的內容是什麼、人格權的行使及發生衝突時的解決規則等，都應該由人格權法來解決。我個人認為，就解決權利衝突的規則來説，原則上不是侵權法能夠解決的問題。如果這些衝突最終導致侵權，則可以由侵權法來解決，但是明確何種權利優先等規則不是侵權法解決的。侵權法規則的主要功能主要是救濟，這也可以把它和權利法在內容上得出比較明確的區分。

第三個理由，明確侵權法是救濟法，不僅把握了侵權法整體的發展趨勢，而且也能夠在這樣一個定位的基礎上構建一個和諧的、科學的侵權法體系。我個人認為，侵權法可以説是民法的一個新的增長點。我們要真正把握當代民法的發展趨勢，要真正瞭解民法在當代有哪些新的變化、新的發展，必須要了解侵權法。所以，如果我們學民法，眼光還是停留在總則、物權、合同，當然這個也很重要，但是如果不研究侵權法，我們是不能夠真正把握民法在當代的發展趨勢的。實際上，民法在當代的發展，很多趨勢都是在侵權法表現出來的，侵權法的發展最活躍，也是內容發展最豐富的領域，它代表民法在未來的趨勢。把握了侵權法的發展，也就是把握了民法的發展。

侵權法已經開始運作於立法機關，但是我還是認為應該設計債法總則，來維護債法體系的完整。當今社會，侵權法德填補損害反射了傳統侵權法的預防功能。傳統放入侵權法理論，在當今的經濟社會背景下，其以過錯為工具已經出現了不足。一些學者認為行政法規不應該規定具體的侵權責任，而有的學者認為要發揮保證財產權侵權責任制度，這是我國優化資源配置的最好結果。

2007年的學術研究中，主要是細化了侵權責任構成要件，有關這樣方面的論文僅在核心期刊上的發表，就達到數十篇。其中對侵權責任構成要件中的違法性進行了定位，劃定了在其自由空間和正當權利。同時比如人身損害賠償和死亡賠償等一些熱門話題得到了許多青睞。有人認為死亡賠償不是對生命體自身的賠償，它是對因損害了生命的同時所引起的經濟利益的補償，並且主張我國對死亡賠償中不應愛有的定額的賠償方式，硬挨對死亡賠償進行細緻個別的計算。相關的辨析有很多，比如對機動車交通事故責任的商業險、激動車交通事故責任強制險和民事賠償關係的討論;對於高空拋物侵權案件的不明侵權人及連帶責任的解釋等等。

三. 合同法

我國合同制度的立法，經歷了長期的歷史發展過程。但是，特別應當指出的是，在改革開放以來，為適應以經濟建設為中心的需要，我國陸續頒佈、實施了《中華人民共和國經濟合同法》《中華人民共和國涉外經濟合同法》《中華人民共和國技術合同法》，此外，《中華人民共和國民法通則》也對合同制度作了大量規定，對促進經濟發展發揮了重要作用。但是，在我國實行社會主義市場經濟和加大對外開放力度後，這三部合同法的計劃經濟色彩已顯現出來，同時，由於三部合同法並存的弊端和衝突，顯然已經不能滿足社會主義市場經濟發展的需要。為了維護社會主義市場經濟秩序，促進社會主義市場經濟的健康發展，切實保護合同當事人的合法權益，促進社會主義現代化建設，我國於1999年頒佈和施行了《中華人民共和國合同法》。

合同是指平等主體的雙方或多方當事人(自然人或法人)關於建立、變更、消滅民事法律關係的協議。此類合同是產生債的一種最為普遍和重要的根據，故又稱債權合同。《中華人民共和國合同法》所規定的經濟合同，屬於債權合同的範圍。合同有時也泛指發生一定權利、義務的協議。又稱契約。

合同是雙方的法律行為。即需要兩個或兩個以上的當事人互為意思表示(意思表示就是將能夠發生民事法律效果的意思表現於外部的行為)。②雙方當事人意思表示須達成協議，即意思表示要一致。③合同系以發生、變更、終止民事法律關係為目的。④合同是當事人在符合法律

合同一經成立即具有法律效力，在雙方當事人之間就發生了權利、義務關係;或者使原有的民事法律關係發生變更或消滅。當事人一方或雙方未按合同履行義務，就要依照合同或法律承擔違約責任。

我國的一些研究人員認為，未生效的合同有多種多樣的，不同的合同要不同的對待。比如可以把任何人都可主張合同無效的改成合同當事人或是利害關係人。我國的合同效力制度，已經越來越發揮其實際效力，同時也越來越對其進行合理的定位，我們鼓勵交易原則落到實處，縮小無效範圍，使其效力形式多樣化，越來越趨於完善。

研究指出，債權人和債務人利益的失衡，是因為免費事由規定的過於狹窄，履行制度不完善，使得統一構成要件逐漸消失。雖然各自成了體系，但過錯和客觀責任體系互相滲透式，他們的結果是相同的。我國合同法已經規定了違約責任，就是那些出賣人的物的瑕疵擔保責任，我國合同法已經規定了違約責任是“單軌制”，而違約責任與瑕疵擔保責任卻不是“雙軌制”。

四. 公司法與破產法

1、公司法

《公司法》主要就是在股東資格的確認、繼承、公司章程的制定及作用上、公司治理結構、以及公司的設立等方面進行熱點性的討論。有人認為，公司的社會責任可以從三個方面維繫：法律意義上的、倫理意義上的和公司內生的社會責任。我國現行的公司法還存在缺省性規則,這是我國公司法上明顯的不足。還有就是公司法中有關擔保的問題貴死你個等等，這些都是需要關注的問題。

“中國的公司法可能是世界上最嚴厲的公司制度。”不止一位民營企業家曾對記者如此感歎。成立公司時，他們面對的全世界最高的法定最低資本要求;經營範圍需經政府批准;股份公司要經國務院授權的部門或者省級人民政府批准;一人公司不允許成立(僅允許國有獨資公司)。投資時，投資額不能高於淨資產的50%;融資時，他們不能發行公司債券(僅允許國有企業發債);併購時，他們不能以股權置換的方式進行……

這些嚴厲的限制，烙着鮮明的管制經濟印痕，緣由並不難以理解：現行公司法誕生於1993年12月29日———當時中國剛剛開始實行公司制，中國經濟剛剛開始從計劃經濟向市場經濟的轉軌。

1970年代末開始的經濟體制改革，其中心環節是國企改革。國企改革經過對承包制不成功的嘗試之後，1992年推行股份制成為共識，當年5月，國務院有關部委發佈了關於股份制企業的全套政策法規，其中兩個“規範意見”，對股份有限公司和有限責任公司作了詳盡規定，實際上是後來出台的公司法的雛形。

1993年11月中央通過《關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，明確指出“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索”。此後，全國掀起了公司化熱潮。一個月後，公司法通過，這在當時出乎許多人的意料。

公司法應國企改革的需要而生，其中有大量關於國有企業改制的專門條款，給予了國企相當的特殊待遇，也賦予了行政機關較大的干預權。如今，許多學者認為，它的實質更接近於一部國有企業改制法。

1993年制定公司法時，中國市場中行政主導的因素大約佔70%，10年來的市場化進程使情況發生了根本變化，市場的力量開始佔有主導位置。其間，公司法的不合時宜之處漸次顯現，直至不能適應市場發展的需要。

過度的管制抑制了社會投資，壓抑了經濟活力。更糟的是，如同硬幣的另一面，嚴厲的行政管制必然伴生着公司治理制度的漏洞。中國政法大學李曙光教授認為，制度供給的不足與過度的管制共同構成公司法的重大缺陷。

現實中出現了大量公司法無法解決的法律問題，其中1990年代初誕生的中國證券市場受害尤深。沒有對關聯交易的規定，沒有代表訴訟、集體訴訟的規定，股東不能訴訟請求解散公司……一系列治理制度的缺失，導致眾多涉及股東、公司、經營者之間糾紛的`案件，法官找不到受理或判案的依據。

大股東或上市公司在欺詐交易、內幕交易、關聯交易中獲得巨大好處卻得不到懲罰，中小股東遭到巨大損失卻得不到賠償———“世界上最嚴厲的公司制度”，對公司法的這一描述，於許多中國上市公司大股東或高管而言，反而成為絕對的反諷。

2.破產法

27日在京閉幕的十屆全國人大常委會第二十三次會議以157票贊成，2票反對，2票棄權，通過企業破產法。自此，在制定這部法律中出現最多的有關破產企業職工和企業擔保人清償順序的爭議，宣告結束。

事實上，早在1986年，中國就出台了針對國有企業的企業破產法(試行)。新的企業破產法草案於1994年開始起草，並於2004年6月正式提請全國人大常委會審議。

全國人大常委會副委員長路甬祥説，近年來，中國經濟社會快速發展，經濟體制改革不斷深入，國有企業的改革力度正在加大，企業的重組、聯合、併購漸多，破產案件也越來越多。企業的破產，特別是一些國有大型企業的破產影響廣泛，迫切需要有一部完善的法律予以規範。

全國人大常委會委員賈志傑説，中國舊的企業破產法早已“時過境遷”，中國的市場經濟發展到這種程度，制定企業破產法的任務十分緊迫。

然而，在法律制訂過程中，立法者對破產職工權益和擔保人權益誰先清償的問題一爭就是幾年。

新企業破產法採取了折中的辦法。過去法律規定是勞動債權優先，破產人無擔保財產不足清償職工工資的，要從有擔保的財產中清償。企業破產法的公佈時間將成為界定勞動債權和擔保債權清償順序的分水嶺。法律最終為企業的職工權益和擔保人權益找到較為平衡的解決辦法。

“新破產法體現了立法者達成的共識。”賈志傑説，“這一結果既體現了保護職工、以人為本的思想，又符合市場經濟的要求和國際法的慣例。對法律公佈以後再出現的企業破產問題就應該遵循市場機制，按照勞動法和其他法的規定辦理。”

草案起草工作組成員、中國人民大學王欣新教授説，新企業破產法也為外資進入提供了便利。中國在爭取完全市場經濟地位，融入歐盟、美國市場以及世界貿易組織的過程中，擁有市場經濟化的破產法是一個基本條件。

“如果擔保債權沒有保障，公平清償存在問題，外資進入中國的信心也將大受影響。”他説。

新企業破產法也對金融機構破產做出規定：商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構出現資不抵債等破產情形時，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。

此前，一些債台高築的金融機構因為一些特殊問題的處理無法可依而難以進入破產程序，加劇了社會財富的流失。王欣新認為，法律強化了金融監管機構對陷入債務困境的金融機構的行政干預，可以避免因調整失控而造成的金融風險和信用危機。

新《企業破產法》於2007年6月1日開始實行的，它主要集中了有關破產重整、撤銷、別除和得失等等方面，這些都成了熱點話題。有學者對在新破產法中有關債務人的出資人的地位和權力進行了有關規定，以及監督債務人擬定重整計劃的活動和探討法院強制批准重整計劃草案的規則等等。新的《破產法》也形成了職工在企業破產時的保障機制，這也是立法機關和參與立法者的智慧的結晶。新的破產法也對契約和產權進行了經濟學分析。我國的企業破產法的破產程序為再生主導型的破產程序，將大大改變以前企業清算型破產程序，這是一個破產程序理念的提升，也是制度的完善。

草案起草工作組成員、中國人民大學博士生導師王欣新教授説，在審議中出現的爭議焦點之一是“擔保物權”與職工債權何者應優先受償的問題。

“擔保物權”指的是抵押權等以物權擔保的債權。通常法理認為，其債權人對設置抵押等擔保的財產享有優先受償權利，即使是在企業破產之後。

王欣新説：“中國在爭取完全市場經濟地位，以及融入歐盟、美國市場和世界貿易組織的過程中，擁有市場經濟化的破產法是一個基本條件。”

他説：“外國企業十分關注中國的新破產法。如果擔保物權都沒有保障，公平清償債權存在問題，外資進入中國的信心將大受影響。”

在世界各國，“擔保物權”是擔保之王，是對債權人最有利的權利保障方式。然而在中國，由於破產企業的主要財產往往均設置了抵押等物權擔保，其餘財產甚至不足以清償處於第一順序的職工債權人，這就使職工權益與擔保債權人權利產生衝突。

王欣新説，在破產法的制定過程中，一些人主張，職工債權要優先於“擔保物權”受償，這就使得擔保債權人的利益無從保障，進而影響市場經濟的交易秩序。

原破產法草案規定，負責破產企業清算的清算組主要由企業的有關政府上級主管部門派人組成。出於對地方政府利益的考慮，清算組往往並不把破產企業財產賣給出價最高者，而是誰解決工人安置問題，就把企業“處理”給誰。這等於是地方政府用破產企業債權人的錢為政府買單，解決本應屬於政府工作範圍的社會問題。在原草案中，由政府官員兼職組成的清算組往往是無償進行清算工作，但由於缺乏專業知識，往往導致效率低下，還可能出現錯誤，不過即使造成企業債權人的利益受損，也難以追究其責任，這些影響到破產案件的正確處理。

“這違背了市場經濟規則，不利於建立現代企業制度，更不利於面向國際資本的開放。” 王欣新説。新草案規定：管理人將主要由律師事務所、會計事務所等專業中介服務機構或人員擔任。在破產程序中，可以成立債權人委員會作為維護債權人利益的常設機構對破產工作進行監督。

王欣新説：“這一修改旨在最大限度地保證債權人和債務人的利益。它完全拋棄舊有規則，按照國際通行的慣例制定。”

他指出，作為體現和維護中國市場經濟的法律，破產法理應優先保障“擔保物權”，對職工權益的保護也是必須解決的問題，但主要應當通過設置職工工資保障基金、完善社會保障制度等其他社會機制解決。

五. 與總則相關的其他問題

我國的傳統習慣有着很深刻的“法律倫理主義”，要想樹立“民族性”的品格，就必須摒棄歷史惰性、注重道德規則、伸張個人信念、強調個人社會責任等，有人認為意思是主觀的立場來應用於共時觀，是結合特定的行為進行的。意思所表示的是行為的自主性和私法的自治性。有行為意思、表示意思、效果意思等之説。

相關人士對傳統的法律行為類別提出了疑問，他們認為無因行為要想成為一個獨立的法律行為範疇，就必須在物權行為理論的框架之下。無因行為主要包括物權行為、準物權行為以及票據行為等。“有因”與“無因”在法律行為中的分類是沒有意義的。我們所説的強行法其實是指公法上的，而且治規範屬於私法上的，當違反了它的時候，最多就是“不生效”，而不失“無效”。民法也不能離開地方性法規和行政規章而獨立應用。違法和違反在本質意義上是截然不同的，不能混為一談。

參考文獻：

樑慧星，物權法草案的若干問題，中國法學，2007(1)

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