上市公司獨立董事制度研究

幾年來獨立董事制度在限制管理層，提高信息披露的數量和質量，保護股東(特別是中小股東)的利益等方面都起到了一定的作用。同時，我們也發現，獨立董事制度仍存在諸多不完善的方面，有待於進一步研究和完善，本文試圖就獨立董事制度的相關理論與實施過程中的問題進行探討並提出對策建議。

　　一、獨立董事制度

所謂獨立董事(Independent director)，又稱作外部董事、獨立非執行董事，是指與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行客觀判斷關係的董事。就是指不在公司擔任除董事外的其他職務，在經濟上或者相關利益方面與公司及經理層沒有密切關係的董事。

獨立董事關鍵是“獨立”二字，同時具有公正性、專業性和兼職性的特點。獨立董事的作用主要表現在“獨立董事與較高的公司價值相關，具有積極的和獨立董事的公司比那些具有被動的非獨立董事的公司運行得更好，國際機構投資者將日益需要公司的董事會中包含越來越多的獨立非執行董事”。

世界上典型的上市公司治理結構模式主要有德國式、美國式與日本式三種。其中，德國式的治理結構為形式上的二元制，公司設立股東大會、監事會和董事會，由股東大會選舉產生監事會，再由監事會選舉產生董事會，監事會為董事及董事會的上級機關，對董事會有很強的制約作用。美國式為一元制的治理結構，公司設立股東大會和董事會，並無獨立於董事會的監事會，但美國上市公司的董事會成員中，外部獨立董事的比例通常在2/3以上，在董事會中佔有絕對優勢。美國和德國的制度在本質上的差別不大。日本式的治理結構為可選擇性，即可以選擇按照原公司治理結構運行，也可以廢除監事會，設立獨立董事制度，董事會的職能主要是業務決策與監督，而業務執行的職能轉由新設的執行經理實施。但是日本雖設監事或者監事會，卻不像德國監事會那樣對董事會擁有領導權;也有美國董事會成員中是否執行業務的區分。美國從來就沒有建議德國採納獨立董事制度，德國1998年進行商法和公司法的大規模修改，2002年又根據美國的經驗教訓，強化公司治理的透明度，也仍然沒有考慮過引入獨立董事制度。因為獨立董事最主要的監督職能，德國監事會是完全可以勝任的。

獨立董事制度的核心內容是關於獨立董事獨立性的規定，而獨立性的核心是與公司不存在重大利益關係。根據這個原則，各國和地區對獨立董事的獨立性按照與公司的僱傭關係、與關聯人的親屬關係、與公司的利益關係等幾個方面進行了定義;但在“關聯關係的認定時間”、“與公司的利益關係範圍”方面的具體規定上存在較大差異。在對獨立董事任職資格的要求方面，各國的規定比較接近，都強調獨立董事的選擇應側重具備法律、經濟、會計和企業工作經驗者。多數國家和地區都明確要求公司設立由獨立董事佔多數的審計、薪酬、提名委員會，通過這種形式向獨立董事賦予更多的權利。

在對獨立董事制度的認識上，我們要客觀冷靜的分析該制度形成和發展及其起作用的特定環境和條件，並對其有效性進行客觀的評價。美國公開公司的股權非常分散，以致沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制，因此才導致內部人控制問題，獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內部機構的適當外部化，引入外部的獨立董事對內部人形成一定的監督制約力量。從某種程度上講，建立獨立董事制度是美國在既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有辦法的辦法。獨立董事制度在美國公司治理中，確實發揮了一定的積極作用，這説明該制度中確有符合現代公司發展規律要求的內容。日本規定設立委員會的公司不得設立監事會，避免了監事會和獨立董事的職權交叉問題。而德國公司從沒有引進獨立董事制度，由於上市公司的監事會能夠充分發揮監督的作用，德國的公司運做相當規範，公司治理結構也相對完善。

　　二、國外獨立董事制度的現狀分析

(一)美國獨立董事制度的現狀

從美國上市公司中開始出現獨立董事，直至法律法規的不斷完善，差不多經歷了近三十年的時間。在這一過程中，有關獨立董事的任職資格、職能，以及所承擔的特殊責任和權利也日益得到明確和強化。目前，在美國的上市公司中，獨立董事在董事會中的比例不斷提高，有些公司獨立董事的比例甚至佔到了80%。獨立董事在董事會中越來越具有決定性的作用。

獨立董事在美國興起於20世紀70、80年代。從1977年紐約證券交易所要求其上市公司設立並維持一個由獨立董事組成的審計委員會至今，獨立董事在美國已經發展成為一套極為完善的制度體系，對美國的公司治理結構產生深遠影響。

1、美國獨立董事制度的規定

(1)獨立董事的獨立性

為保障獨立董事實現其設計該項制度的初衷，首先要保證獨立董事的真正獨立，超脱於經營管理層以及各項利益糾紛。為此，美國各種相關的法律都對獨立董事獨立性作出了界定，以保證獨立董事的超然獨立。

(2)獨立董事人數及結構

早在1940年，美國《投資公司法》就規定至少40%的董事需要由獨立人士擔任。此後美國的相關公司和證券法規雖然未對公司獨立董事人數的最低比例作出規定，從美國的實踐來看，獨立董事所佔的比例越來越高。

對於獨立董事在董事會下屬的各專業委員會的比例，美國的官方和非官方組織都作了規定。紐約證券交易所要求所有掛牌的國內上市公司擁有一個完全由外部獨立董事所組成的審計委員會。美國證券交易所也建議掛牌的國內上市公司設立審計委員會，至少擁有兩名獨立董事。美國法學會《公司治理原則》第三部分也主張審計委員會和報酬委員會完全由獨立董事所組成。

(3)獨立董事的職權

美國的董事會專業化程度較高，分工較為詳細，董事會下面往往下設多個專業委員會。一般來説，審計委員會、提名委員會和報酬委員會是最常見的，也是獨立董事發揮作用最大的地方。這些專業委員會全部或大多數由獨立董事構成。為了使獨立董事更好地發揮監督作用，維護中小投資者的利益，美國法律還賦予獨立董事特殊的權力。

當然，獨立董事並不僅僅就是發揮監督功能，他們還利用自己在法律、金融等方面的專業知識和豐富經驗，參與制定公司戰略，評估

公司政策，確定公司的使命和前景。

(4)薪酬制度

獨立董事發揮作用的動力來源於對他們的激勵制度。一方面的激勵來源於聲譽機制，獨立董事往往是一些知名專家和資深人士，對於他們來説，聲譽是高於一切的東西。一旦獨立董事在上市公司中表現出應有的獨立和客觀，形成良好的口碑，那麼可以極大地提升他們在獨立董事市場的價值。反之，聲名狼藉的獨立董事將逐漸被淘汰出獨立董事市場。

但是獨立董事並非不食人間煙火，除了獨立董事的聲譽可以激勵他們為公司作出更好地服務以外，還應當建立一定的薪酬制度以促使他們更加積極認真地投入工作。獨立董事的報酬，一般是由津貼和車馬費構成，與公司業績無關。此外，有些公司還向獨立董事提供股票期權。當然這種期權方案和其他董事以及經理人員的期權方案是不一樣的。

目前，典型的美國大公司外部獨立董事每年從董事會領取固定數量的津貼，一般在20,000―40,000美元以內，除此之外，外部董事每參加一次董事會還能得到一些額外津貼，一般為1,000―5,000美元不等，年平均收入一般為33,000美元。

2、對美國獨立董事制度的評價

美國建立獨立董事制度的背景是其公司構造為“一元制”的董事會制度，總體上講，支持或基本肯定獨立董事制度的觀點和證據是多數的。在90年代具有積極的獨立董事的公司比那些具有被動的非獨立董事的公司運行得更好。

但我們應該看到，美國的獨立董事制度本身也並不完美，2001年美國最大的能源商，市值高達600億美元的安然公司戲劇化的破產就充分證明了這一點。香港學者何美歡也指出：“總的來説，獨立董事的機制在美國算不上是成功。”

獨立董事制度在美國上市公司治理中發揮了不可忽視的作用，獨立董事制度的形成是美國上市公司單一模式對其內部監督機制的改良，尤其是在公司股權相當分散的基礎上，通過獨立董事對“內部人”的監督，保證了所有股東的正當權益。

(二)日本獨立董事制度的現狀

2002年5月，日本對商法進行修訂，允許企業以章程規定選擇採用獨立董事制度。日本的這一改革有其國內國外因素，目前日本國內對這一改革的態度也不一，其效果也有待檢驗。但是，日本根據其國情允許企業選擇採用獨立董事制度，而不是簡單劃一地作出統一規定，並對採用獨立董事制度的相關問題作出具體規定的做法。

1、日本獨立董事制度方面的有關規定

多年以來，日本實行的是二元制公司治理模式，即設立監事會，負責對公司經營和業務進行監督。2002年5月，日本對商法進行了大幅修改，引入了獨立董事制度，並於2003年4月1日起開始施行。不過，日本修改後的商法並沒有強行要求公司必須建立獨立董事制度，公司有權根據自身的需要選擇採用傳統的監事制度模式或者獨立董事制度模式。另外，《公司治理原則》也對獨立董事制度做出了規定。

(1)關於獨立董事的設立

按照日本商法特例法的規定，大型公司可以設置審計委員會、提名委員會及薪酬委員會等董事會專門委員會，各委員會的半數以上成員，應為外部獨立董事，他們須未曾擔任過其任職公司及其子公司的業務執行董事、執行經理、經理及其他高級管理人員，也非現任子公司的業務執行董事、執行經理或其公司及其子公司的經理及其他高級管理人員。組成審計委員會的董事即審計委員，還不得兼任設置委員會公司及其子公司的執行經理、經理及其他高級管理人員，或者其子公司執行業務的董事。與此同時，上述設置委員會公司不得設置監事。

(2)關於獨立董事的任職資格

日本商法第188條7之2對獨立董事作出了定義，但並未對獨立董事的任職資格做出具體規定。

根據日本公司治理委員會於2001年10月26日修訂的《公司治理原則》(Revised Corporate Gover-nance Principles)的第4條原則，外部董事是指不是且永遠不是公司或其母公司、子公司或者附屬公司的全職董事、經理人員或者僱員;獨立董事是指能夠完全獨立於公司的經理人員而作出決定，因而必然與公司沒有任何利益關係的人;如果公司之間交換董事(互換董事，interdirectorships)，那麼這些董事應被視為缺乏獨立性。

(3)關於獨立董事責任的免除

依照商法266條第5款規定，董事對公司的責任，非經全體股東同意，不得免除。但因發生與公司交易行為而產生的責任，經全部有表決權股份的2/3以上多數同意可以免除(第6款)。對於董事違反法令或章程的行為，如果該董事履行職務是基於善意且沒有重大過失，可以免除一定限額的責任(7-17款)。

2、對日本獨立董事制度的評價

日本引進獨立董事制度是迫於日本原公司治理結構的種種缺陷而導致日本經濟蕭條和美國對日本一直施加壓力要求日本儘快建立獨立董事制度的雙重原因，自2002年5月日本商法修改以後，日本採用的獨立董事制度有效地完善了上市公司的治理結構，有相當大比例的公司均選擇了改革，廢除了監事會，建立了執行董事和社外董事，即獨立董事。但是有一些日本國內的學者對引入的獨立董事制度持反對態度，原因是美國的獨立董事制度並不適合日本的國情、容易傷害本土職工的進取心等等。

日本的商法並沒有強制性地規定日本公司必須執行獨立董事制度，而是根據公司自身的情況在原有的治理模式和建立獨立董事制度之間進行選擇，體現了市場經濟的特點。

(三)各國獨立董事制度的比較分析及啟發

世界上典型的上市公司治理結構模式主要有德國式、美國式與日本式三種。其中，德國式的治理結構為形式上的二元制，公司設立股東大會、監事會和董事會，由股東大會選舉產生監事會，再由監事會選舉產生董事會，監事會為董事及董事會的上級機關，對董事會有很強的制約作用。美國式為一元制的治理結構，公司設立股東大會和董事會，並無獨立於董事會的監事會，但美國上市公司的董事會成員中，外部獨立董事的比例通常在2/3以上，在董事會中佔有絕對優勢。美國和德國的制度在本質上的差別不大。日本式的治理結構為可選擇性，即可以選擇按照原公司治理結構運行，也可以廢除監事會，設立獨立董事制度，董事會的職能主要是業務決策與監督，而業務執行的職能轉由新設的執行經理實施。但是日本雖設監事或者監事會，卻不像德國監事會那樣對董事會擁有領導權;也有美國董事會成員中是否執行業務的區分。美國從來就沒有建議德國採納獨立董事制度，德國

1998年進行商法和公司法的大規模修改，2002年又根據美國的經驗教訓，強化公司治理的透明度，也仍然沒有考慮過引入獨立董事制度。因為獨立董事最主要的監督職能，德國監事會是完全可以勝任的。

獨立董事制度的核心內容是關於獨立董事獨立性的規定，而獨立性的核心是與公司不存在重大利益關係。根據這個原則，各國和地區對獨立董事的獨立性按照與公司的僱傭關係、與關聯人的親屬關係、與公司的利益關係等幾個方面進行了定義;但在“關聯關係的認定時間”、“與公司的利益關係範圍”方面的具體規定上存在較大差異。在對獨立董事任職資格的要求方面，各國的規定比較接近，都強調獨立董事的'選擇應側重具備法律、經濟、會計和企業工作經驗者。多數國家和地區都明確要求公司設立由獨立董事佔多數的審計、薪酬、提名委員會，通過這種形式向獨立董事賦予更多的權利。

在對獨立董事制度的認識上，我們要客觀冷靜的分析該制度形成和發展及其起作用的特定環境和條件，並對其有效性進行客觀的評價。美國公開公司的股權非常分散，以致沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制，因此才導致內部人控制問題，獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內部機構的適當外部化，引入外部的獨立董事對內部人形成一定的監督制約力量。從某種程度上講，建立獨立董事制度是美國在既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有辦法的辦法。獨立董事制度在美國公司治理中，確實發揮了一定的積極作用，這説明該制度中確有符合現代公司發展規律要求的內容。日本規定設立委員會的公司不得設立監亭會，避免了監事會和獨立董事的職權交叉問題。而德國公司從沒有引進獨立董事制度，由於上市公司的監事會能夠充分發揮監督的作用，德國的公司運做相當規範，公司治理結構也相對完善。

　　三、我國在上市公司中設立獨立董事的發展進程及主要問題

1993年青島啤酒發行H股，並按照香港證券交易所的有關規定設立了兩名獨立董事，從而成為第一家引進獨立董事的境內公司;1997年，中國證監會《上市公司章程指引》中專列了設立獨立董事的條文;1999年國家經貿委和中國證監會聯合下發《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司至少設立2名以上獨立董事;之後，我國A、B股上市公司開始嘗試這種做法。2000年國家經貿委提出今後在大型公司制企業中應逐步建立獨立董事制度。同年，國務院辦公廳轉發《國有大中型企業建立現代企業制度和加強管理的基本規範(試行)》，正式提出“董事會中可以設立非公司股東且不在公司內部任職的獨立董事”。

2001年8月21日，為進一步完善我國上市公司治理結構，促進上市公司規範運作，中國證監會正式頒佈了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(證監發[2001]102號)，並要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少有2名獨立董事;在2003年6月30日前董事會成員中的獨立董事不少於1/3。至此，獨立董事開始正式進入我國上市公司董事會。

2002年1月9日，中國證監會和國家經貿委頒佈實施了《上市公司治理準則》。《準則》明確了公司股東大會、董事會、監事會三大機關的行為準則;在規範控股股東行為、利益相關者、信息披露等關鍵問題上對上市公司提出了要求;規範了董事的行為，並明確要求上市公司按照有關規定建立獨立董事制度。

國務院2004年1月31日發佈《國務院關於推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》(國發[2004]3號)文件強調進一步提高上市公司質量，推動上市公司規範運作，要求進一步完善獨立董事制度。

2004年12月7日，中國證券監督管理委員會發布(《關於加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》(證監發[2004]118號)，旨在保護中小股東合法權益的文件，明確要求上市公司建立、完善獨立董事制度，充分發揮獨立董事作用。

國務院2005年10月19日批轉中國證監會《關於提高上市公司質量意見》的通知，明確提出上市公司要完善法人治理結構，要設立以獨立董事為主的審計委員會、薪酬與考核委員會並充分發揮其作用。

2006年1月1日起實施的新《公司法》第一百二十三條明確規定，上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。從此，獨立董事在我國的法律上正式確立了自己的地位。

我國上市公司在正式實行獨董制度的5年間，該制度對促進公司治理、制衡大股東、監督管理層的作用不是很明顯，其原因在於上市公司的“一股獨大”，使獨立董事不獨立，影響了獨董作用的發揮，不能有效保護中小投資者的合法權益。儘管改革了投票制度，也只是從客觀層面改善了中小投資者利益保護環境，實際反響甚微，我國證券市場上股價操縱、大股東侵佔、利潤虛報、內幕交易、關聯交易等一系列侵害中小股東利益的行為仍然層出不窮。“一股獨大”的根源在於我國流通股與非流通股的股權分置，上市公司中佔全部總股本60%多的非流通股不能上市流通，其中國有股份佔非流通股的70%多，使中小股東對獨董的選舉權只流於形式，因為在資本多數原則下，大股東實際掌握着決定權，而大股東自然會選對自己有利的獨董，使獨董不獨立，不能不代表大股東的利益。

因此，為了解決股權分置的歷史遺留問題，掃清我國資本市場的障礙，完善上市公司治理結構，改善股權結構，真正地充分發揮獨董在公司治理中對企業經營決策及生產運行情況的監督作用，2005年4月29日，中國證監會發布了《關於上市公司股權分置改革試點有關問題的通知》，標誌着上市公司股改工作的正式啟動。據中國證券報信息數據中心統計，截至2006年10月23日，滬深兩市共有1,182家上市公司已完成股改或進入股改程序，佔全部上市公司總數的91.06%，市值佔比達93.98%，其中滬市股改市值佔比達95%，深市佔比達91.55%，説明股改工作已接近尾聲，我們通過分析得出我國現階段獨立董事制度仍存在的一些問題：(1)獨董的規模整體比例偏低;(2)獨董的構成中高管人員比例較低;(3)獨董的提名選聘機制不合理，使獨董缺乏獨立性;(4)行權環境不完善，缺乏行權保障;(5)獨董的盡責狀況，不盡如人意;(6)獨董的薪酬來源不獨立;(7)獨董的薪酬與風險未能有效匹配;(8)考核機制不夠嚴謹，缺乏可操作性。

總體來説，大多數獨董都感到儘管他們想盡心盡力地履行獨董對董事會的制衡作用，保護中小股東的利益。但在獨董制度不完善，上市公司普遍存在一股獨大的狀況

下，獨董的壓力大、責任大、精力有限，知情權受限，與內部董事信息不對稱，難以深入，在公司造假、違規時獨董不能充分、全面、及時地獲取公司信息。而且，中國是個典型的人情社會，在這種國情下，獨董作為監管者的角色很難發揮其作用，獨董都是董事長的關聯人士，不能充分保障獨董行使職責的獨立性，不能保證勤勉盡責的義務，結果不能真正代表中小股東的利益，説明我國的獨董制度與當初制度設計時的初衷有偏差，沒能達到預期的效果。

　　四、完善中國上市公司獨立董事制度的對策建議

獨立董事制度作為完善公司治理結構、制衡內部董事和經營管理者的有效措施，在世界上得到廣泛認同和採納。獨立董事制度對中國經濟的成功轉軌，對上市公司的可持續發展，對中國經濟成功地融入全球化大潮，有着十分重要的意義。沒有完善的獨立董事制度，就不會有完善的公司治理機制，公司的健全運作就無法得到保證，從而會對投資者的信心和公司的價值產生重大的消極影響。在全球化條件下，這意味着一個國家金融體系的脆弱和經濟競爭能力的低下。所以説，引入獨立董事制度具有里程碑意義。為了切實有效地發揮獨立董事的作用，必須進一步完善獨立董事制度建設，使我國上市公司治理結構向良性的軌道發展。

(一)加快獨立董事制度的本土化進程

獨立董事制度雖具有一定積極作用，但發展還不夠健全，要想真正發揮獨立董事的作用，實現制度化功能，必須具有發揮作用的機制和制度環境。所以，我們結合本國的實際情況，針對上述提到的我國的上市公司中存在的一系列問題，對我國獨立董事制度的建設健全提出了以下建議，以促進它的本土化進程建設。

1、在移植的過程中不斷進行制度創新

中國獨立董事制度的建設正在逐步走向完備並與英美國家靠攏。但目前的獨立董事制度與英美國家成熟制度設計相比仍顯不足，在導入獨立董事制度時，由於對我國公司的特有治理現狀和傳統基礎考慮不周，使現在的或將來的獨立董事制度有“橘生淮南為橘，橘生淮北為枳”的危險。因此，科學合理的制度設計將是獨立董事法律制度與中國公司治理機制“無逢鏈接”的基本立足點。在獨立董事制度的移植式創新過程中，要充分考慮獨立董事制度在中國實施的條件和技術手段，使其更具適應性、引導性和協調性。力求避免機械的照搬某些並不適合中國國情的具體制度條文，而是要深刻的體會法律條文背後所藴含的法的精神和先進的公司治理理念。不應侷限於某一個國家或某一個機構(組織)所推出的制度文本，隨着各國獨立董事制度的不斷完善及其實踐經驗的不斷成熟，我們應積極的借鑑、吸收更優秀的法律制度。應該在移植和本土化的過程中不斷創新，使中國的獨立董事制度更具先進性和使用性，以推動中國公司治理結構的不斷完善和治理效率的不斷提高。

2、獨立董事應代表全體股東的利益

從獨立董事制度的起源上可以看出，獨立董事制度理論上可以起到保護中小投資者利益、改善公司治理結構的作用。但在實踐中，尤其是在中國，其代表的究竟是不是全體股東的利益，是一個很值得我們探討的問題。

獨立董事之所以在中國證券市場上引起廣泛的關注，是因為當前上市公司中治理結構效率低下、忽視中小投資者利益、董事會失靈的問題相當嚴重。當前，中國上市公司中相當部分是由國有企業改組而成的，在相當長一段時間裏，國家還控制着主要的股權，國有股權的虛置已經使得上市公司的內部人控制相當嚴重，國有股權的代表在缺乏有效制度約束的狀況下，可能會運用國有控股權為局部團體牟取利益，從而損害國有股權和中小投資者的權益。

於是，經濟界希望通過引入獨立董事，通過發揮獨立董事的監督作用來逐步改變這種狀況。但是，在國有產權虛置的狀況下，國有股的代表常常是企業的主要經理人員，他們完全有可能運用手中的控股權來牟取局部的利益;在這種狀況下，獨立董事的建議可能是難以發揮用的，因為獨立董事的建議，常常被大股東忽視甚至有意忽視，也有可能被大股東操縱和欺騙。股權(其中主要是不能流通的國有股權)過度集中導致大股東事實上控制了董事會，在董事會的人員結構上表現為內部董事人數佔絕對優勢，其結果容易產生“內部人控制”現象，獨立董事對公司治理的價值幾乎沒有貢獻。這一現象與外部董事佔多數的英美國家形成了強烈的反差。

因此，在佔據中國證券市場主導力量的國有控股上市公司中，如果不努力推進國有股權的流動，不積極改變上市公司中國有產權虛置的狀況，即使引進了獨立董事，依然難以改變董事會失靈的問題，因為此時大股東可能同樣沒有足夠的動機來認真聽取獨立董事的意見，甚至在一定程度上，獨立董事往往會成為一種裝點而已。

在全流通條件下，股權分制改革接近尾聲的這個時候，管理層只有把股東利益放在首位，兢兢業業、盡心盡職地將工作做好，才能確保自身的經濟利益和社會地位。客觀上，這也將提高上市公司的整體業績，促進公司股價走高，使全體股東受益。因此，如管理層持股得以實施將形成鎖住管理人才的金手銬，將管理層利益與上市公司利益捆綁在一起，達到了最有效的管理層激勵目的。這也是股權分置改革中，機構投資者關注公司是否實施管理層股權激勵的重要原因。

(二)建立和完善獨立董事制度法律體系

1、建立和完善有關獨立董事制度的法律體系

現有關於獨立董事的制定，都是部門規章，沒有上升到法律的層面。建議一是全國人大制定《獨立董事法》，賦予獨立董事明確的法律地位和權限。為適應新的情況，促進獨立董事制度的形成和健康運行，應增加有關獨立董事在董事會成員中的比例以及權利、義務、職責、作用的法律條文，而這些條文是制定有關獨立董事具體法律法規的指導原則。二是由中國證監會等部門制定相關規章，對獨立董事任職條件、產生程序、發表意見的原則以及薪酬等問題作出規定，並對獨立董事的過失追究提出原則意見。三是由證券交易所制訂上市公司獨立董事指導意見和章程指引，對不同主導產權結構的上市公司獨立董事的具體人數、具體條件、獨立性解釋、薪酬範圍、發表意見的具體方式以及責任追究的程序方式作出具體規定，也應對獨立董事在重大問題上必須堅持的原則和立場進行規範。四是上市公司的章程必須載明獨立董事行權的具體內容和發揮作用的方面、方式和方法。只有建立完善的獨立董事制度，才能從根本上保障獨立董事依法行權。

2、從現有制度方面加以完善

(1)科學界定獨立董事職責

獨立董事，其首先是董事，與其他董事一樣，依法享有決策權，

並對自己所作出的決策負有法律責任。同時，獨立董事又區別於其他董事，獨立於公司股東及其利益相關者，特別是獨立於公司控股股東和公司高管人員，負有監督公司控股股東與高管人員，維護公司中小股東合法權益的職責。其在履行監督職責時，與公司監亭會的區別在於：獨立董事可以利用其參與決策的優勢，主要對決策過程實行監督，重點監督控股股東與高管人員是否存在損害公司中小股東利益的行為，是事前監督。監事會作為一個常設性監督機構，可以利用其時間多，條件好的優勢，主要對公司執行情況實行監督，重點監督公司執行法律法規的情況;執行公司章程的情況;執行股東大會、董事會決議的情況等，是事後監督。因此，應該賦予獨立董事區別於其他董事和監事的職權：一是知情權，獨立董事有權要求公司向其提供決策所需要的一切信息資料，如公司月度和季度經營、財務狀況、公司管理制度、公司戰略、投資、研發報告等。同時，公司也可以為獨立董事收集信息創造良好的條件，如創造條件讓獨立董事與公司客户、供應商、職工、中層管理人員、技術人員、同業競爭者等進行交流以及董事之間進行交流;必要時，有權要求公司高管人員作出解釋或聘請專業機構為其提供專業諮詢服務。二是決策權，獨立董事有權參加董事會，並站在公正、客觀的立場上發表獨立意見。三是監督權，獨立董事對有損公司中小股東利益的關聯交易具有否決權。四是有權以其名義向社會股東征集投票權，參與股東會的投票表決。五是相關知識的培訓權，即在必要情況下，公司應對獨立董事進行專業知識的培訓等等。獨立董事對公司重大關聯交易之股東會表決或其它有關法律、法規政策規定需流通股東另行表決之事項，有權以其名義向社會徵集投票權，代理出席股東大會，實現獨立董事對公司事務之更廣泛的參與。

(2)改變獨董的“出身”

首先，要從根源上解決獨立董事受大股東控制的情況。獨立董事不應由董事會提名，而應由股東大會提名，並且只能由非董事單位和中小股東提名;大股東在股東大會上要回避對獨立董事的選舉投票，這樣選任的獨立董事，才能具有真正的獨立性。

其次，獨立董事的人選要專業化。獨立董事的選擇對象不應過多地側重於經濟學家、技術專家等社會名流，而應着重選擇有企業管理經驗、有投資決策專長和有把握市場能力的專業人士，這樣才能憑能力看出公司的問題，不會被表面現象矇蔽。同時也能保障有充裕的時間參與公司的管理，發揮獨立董事的作用。

(3)完善當前獨立董事制度的相關規定

①對獨立董事獨立性方面的規定要求。除《指導意見》原有規定外，對獨立董事還應該着重從以下幾個方面限定：1)非本公司及關聯公司現在和以前的僱員、高級管理人員、董事、監事;2)上述人員的近親屬及主要社會關係;3)其本人及任職機構在當前或一定時期內未與公司發生業務;4)非為與公司正在發生業務的機構或公司的股東、合夥人及其近親屬和主要社會關係;5)任職屆數最多連任兩屆;6)每屆獨立董事強制輪換，即每屆必須更換一定比例的獨立董事。

②對擔任獨立董事數量的要求。目前對於獨立董事原則上可擔任不超過5家公司獨立董事的規定，在時間和精力上根本無法保證。從實踐看，目前擔任獨立董事的大都是在各自領域具有一定專長和成就的人士，其本身即有很繁重的本職工作，因此，應當加以限制。鑑於未來可能出現專業獨立董事的職業，可以分別予以規定，凡以擔任獨立董事作為本職工作的，不得擔任超過5家上市公司的獨立董事，兼職獨立董事的不得超過3家。以此來約束獨立董事專注於幾家公司，集中精力履行義務。

③對獨立董事工作時間的限制。強制性要求獨立董事投入公司一定的精力，規定獨立董事每年必須有4個完全40個小時的工作周在所聘公司開展工作，該工作時間應當連續並不包括往返路途時間和休息時間。

④參加會議的要求。參加董事會和股東會是獨立董事工作的基本方式，也是其有效履行職責的重要場所，書面審閲材料和發表書面意見不能代替親自出席，因為會議需要經過詢問、討論、爭議、表決才能作出決議，不身臨其境，不能充分了解情況，也不可能獨立地發表意見。親自出席董事會議應當是獨立董事的基本義務，應當限制其缺席的次數，並且有些事項獨立董事必須出席。《指導意見》中要求，獨立董事對涉及公司董事、高管的任免、關聯交易事項應當發表獨立意見，因此凡涉及要求獨立董事發表獨立意見事項的董事會，獨立董事應當親自出席，每次親自出席的獨立董事不得少於應當出席獨立董事的三分之二;每年獨立董事未親自出席董事會次數不得超過3次;對於股東年會屬於涉及公司重大事項的事宜，也是獨立董事聽取中小股東意見，同中小股東交流的重要途徑，獨立董事應當親自出席。

(4)明確獨立董事應承擔的責任及法律後果

獨立董事究竟應起到什麼作用，扮演何種角色，目前尚無明確規定。一般認為，獨立董事不但包括監督功能，檢查和評估董事會和執行董事的表現及業績，作為董事會成員，獨立董事還必須就制定公司戰略、公司政策進行獨立判斷，以確定公司的前景。但是如果獨立董事在上市公司的作用沒有充分發揮，或者被大股東收買，作出了不利於其他股東的決定，其受到的制裁不應僅僅是受到道德譴責，應該明確其法律後果。另外，由於獨立董事在專業特長、對公司的熟悉程度等方面與執行董事存在着差異，對待公司的發展戰略上也可能有不同的看法，兩者之間產生分歧是很正常的情況。那麼，當獨立董事與執行董事的意見發生分歧時，如何協調解決就顯得非常重要。必須明確規定獨立董事所享有的職權。

(三)完善獨立董事的行權機制

只有賦予獨立董事一定的權利，並且能夠切實享有權利，獨立董事才能履行職責，發揮獨立董事的作用。《指導意見》明確規定了上市公司獨立董事的法律職權，知情權、董事會和股東會的召開提議權、重大關聯交易的審核權、股東投票的徵集權及提議聘用或解聘會計師事務所的權利。對上市公司應當為獨立董事提供必要的條件做了明確規定。如保證獨立董事知情權，不得干預其獨立行使職權，獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔。實際上，有關獨立董事權利的規定很明確，但缺乏有效的保障措施，因而如何有效保障獨立董事的各項權利是我們在此要解決的重點。

有關獨立董事的參與決策權與監督權，我們在此不作過多的解釋和論證，我國(《公司法》中已作了明文的規定。在此筆者想強調的是獨立董事的一些保障性權利。

由於獨立董事不在公司擔任除董事以外的職務，加之獨立董事

與公司間不應具有能影響其獨立性的關係，因而獨立董事是一個純粹的外部人。這樣，要作為外部人的獨立董事發揮決策和監督作用，尤其是發揮監督內部人的作用，必然會遇到信息不對稱、監督手段有限、內部人阻撓等問題。為此，必須賦予獨立董事一定的保障性權利，以保障其決策權力和監督權利的行使可以説，保障性權利是獨立董事的決策權和監督權派生出的權利。其主要包括：

1、信息獲取權

信息是決策的基礎，也是監督的基礎;沒有相應的信息，獨立董事不可能做出任何決策，也根本無力監督經營層的行為。因此，要發揮獨立董事的功能和作用，首先必須賦予其獲得相應信息的權力。所以，許多國家在建立獨立董事制度時，皆以相應措施保障獨立董事能夠獲得足夠其正確決策和充分監督所需的信息。如我國《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規定：“上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。凡需經董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事並同時提供足夠的資料，獨立董事認為資料不充分的，可以要求補充。當2名獲2名以上的獨立董事認為資料不充分或論證不明確時，可聯名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應予採納。”“上市公司董事會祕書應積極為獨立董事履行職責提供協助，如介紹情況，提供材料等。”在法律制度中雖如此規定，但是在實際操作中，由於獨立董事自身都身兼數職，在公司沒有其他職務，平時不需要或者也沒有時間來公司親自了解情況，因此，這就存在一個獨立董事獲取信息的渠道問題，如何方便、快捷的獲得第一手的資料，成為上市公司亟需解決的一個問題。我們認為，可以通過網絡，視頻電話，電子郵件等高科技的信息渠道來在一定程度上解決此問題。這樣，不僅能使獨立董事能及時，迅速的獲得公司的資料和信息，而且可以調動獨立董事對公司情況進行了解和參與決策、表決的積極性，而非像現在中國存在的一些現象，獨立董事只是掛名，只負責簽字，蓋章的問題，對公司的重大決策根本或很少經過深思熟慮來進行表決。

2、獲得中介機構幫助權

獨立董事並非全能董事，而且因其非全職、精力有限，故獨立董事如有正當理由懷疑公司存在重大問題時，其應有權獲得中介機構的幫助，以公司費用聘請外部審計機構和諮詢機構。

3、信息披露權

公司的資源主要集中在經營層手中，因而獨立董事在監督經營層時，其極易受到來自經營層方面的阻撓。如果事事均需經過經營層之手，則獨立董事的監督結果將難以為中小股東所知曉，反映經營層不法行為的監督報告也會胎死腹中，監督效果將大打折扣。因而，應賦予獨立董事向董事會、股東會甚至以公告方式進行特定的信息披露，將其瞭解的情況向相關人反映，以使相關人採取應對措施。獨立董事的信息披露權，是公司外部治理機制能否發揮作用的關鍵。在這方面，我國《關於在上市公司建立獨立董事制度的知道意見》也給予了充分關注，如規定“獨立董事發表的獨立意見、提案及書面説明應當公告的，董事會祕書應及時到證券交易所辦理公告事宜。”

由此可見，我國的獨立董事相關法律在保障性權利上還是給予了一定重視的，很多上市公司的獨立董事沒有很好，很充分的去利用和行使這些權利，所以這就要求，獨立董事本身應熟知相關法律，從而依法充分正當行使自己的權利，在公司重大決策，或披露相關信息時，能認真及時的起到監督制衡的作用。

4、改革上市公司獨立董事選聘制度

在現有的公司法人治理結構下，由上市公司選聘獨立董事難以真正發揮獨立董事的監督機制作用。這一結論是符合我國實際的。在實踐中，人們普遍地稱我國的獨立董事為“花瓶董事”，觀察到我國的獨立董事未能有效地對上市公司行為行使監督和制約。由於設立獨立董事是證監會對上市公司的明確要求，因此，上市公司即使“不情願”，也必須“服從”證監會的規定;然而，由於上市公司掌握着獨立董事的聘用決定權，因此，上市公司選擇什麼樣的獨立董事，卻取決於它對獨立董事的目標要求。在“一股獨大”和“內部人控制”較普遍和嚴重的現有公司治理結構下，上市公司顯然是不希望獨立董事對公司行為過多地“干涉”和“監督”的，因此，上市公司會努力地在市場上尋找那些願意接受其“合作”要求的專業人士擔任獨立董事。而從市場看，由於相對於上市公司的需求，具備擔任獨立董事條件的專家幾乎是無限供給，因此，上市公司總能從中找到符合其“合作”要求的專家，也就是説，只有那些願意與上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公司“上當”，聘請了一些堅持“原則”，堅守獨立董事“職責”的外部董事，聘用也只會發生一次，因為，該獨立董事將在下一期很快被解聘。因此，市場博弈的結果是：一切不符合上市公司“要求”的獨立董事都將被除清。事實上，即使從獨立董事的角度看，如前所述，由於履行職責需要付出“機會成本”和“衝突成本”，因此，在主觀上，大多數受聘者也是傾向於與上市公司“合作”的。當然，如果獨立董事因任職期間的不稱職行為被查出，可能會受到證監會的處罰。然而，從我國的實際情況看，獨立董事因不作為而受到處罰的風險基本還只是一種潛在的可能性。為此，在缺乏制度約束的現實背景下，獨立董事在行動上必然會選擇不作為，不監督。

如果改變獨立董事選擇的制度安排，即將獨立董事的聘用決定權交給證監會，將改變獨立董事不作為的狀況，有利於獨立董事作用的發揮。在由證監會選聘獨立董事的制度安排下，獨立董事的行為將與上市公司無關，而取決於證監會對他的要求。很顯然，能否有效行使監督職責是證監會聘用獨立董事的唯一標準，為此，只有那些認真履行監督職能的專家才會得到聘用。當然，證監會也可能“上當”，聘用了一些不稱職的獨立董事，然而，證監會一旦發現，就會很快取消其獨立董事的資格。在制度約束較嚴格的條件下，不稱職的獨立董事還會因為其行為損害了股東和其他相關者的利益而受到處罰。因此，最終的結果是，所有不稱職的獨立董事都將被清出市場。而從獨立董事的角度看，只要其因盡責行為付出的成本小於其得到的回報，就會最大限度地履行職責，以期得到證監會的信任和繼續得到聘用。

為了更好地發揮我國獨立董事制度的作用，很多學者認為應當改變由上市公司選聘獨立董事的做法，而改由證監會聘任和分配到上市公司。但是在中國的現行機制和實際狀況決定，這種方法行不通，它需要一整套的不同層次，不同類別的約束和激勵機制，而且會無形中增加獨立董事制度實施的代理成

本，從長遠來看，成立獨立董事協會或專門的為上市公司提供獨立董事的中介組織是一個必然趨勢，但是就中國目前資本市場的發展狀況來看，還不具備把此制度發展到這麼高階段的條件。所以這就更需要我們想辦法如何在不過多增大上市公司代理成本的基礎上，充分調動獨立董事的積極性，認真負責的參與公司決策，監督制衡公司的經營管理層，一切從公司利益最大化出發，達到一個代理成本和職能發揮的最優組合。所以，可從以下幾個方面來分別降低代理成本和加強激勵機制。

(1)降低代理成本

①降低獨立董事為了蒐集必要信息而付出的成本

獨立董事的身份決定了他獲取信息的主要途徑是間接的，因為要獲取直接的信息要花費大量的精力，這將增加獨立董事的監督成本從而實際情境中不太可能。所以，無論何時何地，間接途徑是獨立董事獲取信息的主要手段，而這些信息是經過精力人員加工過的，信息在傳遞過程中有可能失真或遺漏。為此，應該完善獨立董事對信息的獲取過程。這有兩種途徑：一種是加強對經理人員向獨立董事紕漏信息的監管，不僅要重視信息的數量，更要重視信息的質量，這可用規章制度的完善來實現;一種是使增加的監督成本控制在可以接受的範圍內，督促獨立董事盡力的獲取直接信息。

②減少獨立董事時間的機會成本和另外獲得知識的成本

同時減少這兩種成本是一對矛盾，為降低另外獲得知識的成本，就需要聘請知識存量豐富的人，而這些人往往是各自領域的專家和事業有成的人，他們時間的機會成本是相當高的，所以我們要在這一對矛盾中尋找平衡點。現在的誤區是所有的上市公司都拼命聘請學界泰斗、政界退休者和商界名流，似乎只要請到了大腕人物，它們就完美的落實了證監會的要求。實施上，這樣做的效果也許並不會令人滿意，因為這些人時間的機會成本太高，更為嚴峻的是，這些人相對於越來越多的上市公司的需求而言就是稀缺資源，大家的爭相聘用會增加他們的機會成本。這種現狀只能起到支撐是上市公司門面的作用，而與監管層建立獨立董事制度的初衷相差甚遠。因此，應該從三個方面來改進：

1)規定在職人員最多隻能任命於兩家公司，退休人員最多不能同時任職於4家公司。全美公司董事協會(NACD)就規定高級非執行董事和職業的非執行董事任職不得超過5個董事會。

2)等到市場足夠成熟時，着手培養職業獨立董事，允許建立專營獨立董事服務的法人機構，這一方面可以建立董事的後備力量;一方面可以建立董事職業，加強行業自律，便於監管。

3)有關機構應該定期不定期的對獨立董事進行業務培訓，降低他們另外獲得知識的成本。

③保證獨立董事在履行自己的職責時不致於受到攻擊

這種攻擊可能來自兩個方面：一是來自監事會的攻擊，在我國這樣的治理環境中，不像英美國家公司所實行的一元制的監督機制，我們國家還有監事會的存在，引入獨立董事後，他們的權力配置仍然存在交叉重疊的地方，從制度經濟學的角度來説，這種模糊的劃分是存在着很大的隱患的，法律應該對他們的職責進行清晰的界定;二是來自大股東的攻擊，如果獨立董事和大股東產生意見不一致時，如果獨立董事遭受不公平的解聘怎麼辦，如果獨立董事遭起訴怎麼辦，這些在法律中都沒有明確的説法，法律上或至少是規章制度上應該對此作出一個相應明確的可以保障獨立董事免受此項攻擊的規定。

(2)增強獨立董事的激勵效應

①報酬激勵

報酬激勵是指用金融資產或實物形式給予獨立董事勞務補償。獨立董事不同於內部董事，他們往往並不持有股份，不能從企業的效益和增值中獲取利得，他們應該得到他們的服務報酬。獨立董事的報酬一般由津貼和車馬費組成。目前，典型的美國大公司的獨立董事都領取固定數量的津貼，有的獨立董事還參與了延期支付計劃。我國獨立董事的薪酬應該等於他花費的時間機會成本，不同的公司和不同的獨立董事應該有相應的調整。

②聲譽激勵

聲譽激勵是對獨立董事除時間機會成本以外的監督成本的補償，獨立董事在上市公司中的良好表現必將得到外界的認同和讚譽，而這無疑會提升獨立董事的社會形象，進而又有利於他們本來所從事的工作的開展，也就是説，獨立董事的身份使得它們有可能創造或改善自己的名譽，最終把無形的報酬轉化為有形的資產，聲譽激勵對已經在社會中獲得一定地位的人更為有效，但是，這些人的時間機會成本往往比其它人高，也就是他們的監督成本較高。這樣的矛盾是制度本身難於解決的，因為如果聘用還沒有取得成就的人擔任獨立董事，他們另外學習的機會就會提升，也更容易造成對獨立董事薪酬的依附。在現階段，這個矛盾還不能得到很好的解決，但隨着我國獨立董事制度的不斷完善和健全，發展到可以成立一個像很多學者所提到的獨立董事協會性質的專門的法人組織時，便可將獨立董事個人的聲譽激勵轉化為法人組織的聲譽激勵，以加強獨立董事的自律性管理。

由上面相關論述可以看出，在上市公司中設立獨立董事的這一制度安排，目的是為了監督經營者的行為，更好地保護廣大股東和各利益相關者的合法權益。在現階段，我國選聘獨立董事的權利應當屬於廣大股東，由公司董事會提名，經股東大會表決通過後聘用，由證券監管部門選聘獨立董事的做法，是在我國上市公司“內部人控制”嚴重，廣大股東特別是中小股東權利不能很好實現的特殊背景下的一種“無奈”選擇，從長遠來説，只是一種權宜之計。但在現階段，我們只能在其基礎上來提升獨立董事的獨立職能，使其最充分的行使其各項權利，而還沒發展到要從根本上來改變或廢除其現有的制度基礎。