關於違法建築的權利歸屬及買賣合同的效力

內容提要: 現實生活中大量存在違法建築。違法建築在沒有被拆除之前，屬於不動產。該違法建築因建造的事實行為完成，而取得不動產所有權。該不動產所有權因不能進行登記，所以違法建築的處分權受限。以違法建築作為標的簽訂的買賣合同，由屬於債權行為的買賣合同和引發物權變動的物權合同組成。屬於債權行為的買賣合同效力為有效。引發物權變動行為的物權合同效力為待定。

關鍵詞: 違法建築債權行為物權行為有效

一般人認為，違法建築不應該存在，就算建好，也應該拆掉。國家和各地方政府也試圖通過出台一系列法律、法規遏止違法建築的出現，但是違法建築並沒有因我們國家的有關機關採取的高壓態勢而消亡，現實中仍然大量存在。那麼，在違法建築沒有被拆除之前，是否存在合法的民事權利呢? 是否有所有權呢? 以違法建築作為標的所簽訂的買賣合同的效力為何? 筆者力圖通過本文的論述，嘗試解決上述問題。

　　一、違法建築的概念

在我國相關的法律法規中，並沒有規定何謂違法建築，我們只能從理論的角度，給它做一解讀。

所謂違法建築，指的是違反廣義法律的建築。從文義解釋的角度來理解的話，廣義法律包括全國人民代表大會和常務委員會制定的法律，還包括行政法規、部門規章、地方性法規等，所以違法建築應該包括違反法律、行政法規、部門規章和地方性法規的建築，範圍顯然很廣。然而，我們又經常看到違章建築的稱謂，甚至很多人將二者相等同。同樣按照文義解釋的話，違章建築指的是違反部門規章的建築，部門規章僅屬於法律的一種形式，因此，違法建築的外延中應該包括違章建築。我們國家並沒有在法律上特別指明應該稱其為違法建築還是違章建築，不同的法律、行政法規、部門規章叫法不同。筆者認為用違法建築的稱謂更加準確。自從 2008 年 1 月 1 日，《城鄉規劃法》開始實施後，城鄉建設的一體規劃格局形成，在城鄉規劃區內進行的任何建設行為都應該符合《城鄉規劃法》的規定，進行規劃審批，沒有進行規劃審批的建設行為，均屬於違法建設。因此可以説，進行規劃審批，符合《城鄉規劃法》的要求，是進行合法建設行為的前提，《城鄉規劃法》也就成了合法建設行為的重要依據，從這個角度説，叫違法建築更加準確。另外，從文義解釋的角度來看，違法建築已經包括違章建築。因此，本文不再區分違法建築和違章建築，統稱為違法建築。

　　二、違法建築的分類

( 一) 未取得建設用地使用權的違法建築和取得建設用地使用權但是超出了建設用地使用權範圍的違法建築

在《物權法》頒佈之前，建設用地使用權被稱為國有土地使用權，《物權法》頒佈後，改稱為建設用地使用權。這樣的稱謂更能表明該土地的利用性質為建設用地。但是《物權法》所規定的建設用地使用權，將其客體範圍限制為國有土地，因此，給人的理解為建設用地使用權僅能存在於國有土地之上，好像在集體土地上不會建設建築物。根據《土地管理法》規定，為了興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉( 鎮) 村公共設施和公益事業建設，經依法批准使用農民集體所有的土地的，也是允許的。所以在集體土地上，也可以建設建築物，也可以設立建設用地使用權。《物權法》將建設用地使用權的客體限制為國有土地顯然與現有的法律和現實矛盾。

未取得建設用地使用權的違法建築比較好理解，即沒有獲得建設用地使用權就進行了建設行為，所產生的違法建築。那麼何謂取得建設用地使用權但是超出了建設用地使用權範圍的違法建築? 在取得建設用地使用權後，需要獲得城鄉規劃審批，並在取得建設施工許可證後，才可以進行建設行為，該建設行為才是合法的。但是現實往往是，有些人在取得建設用地使用權後，在進行建設過程中，超過已經審批的使用權面積，超範圍進行建設，在超出已經取得建設用地使用權範圍之外進行的建設行為就是違法的，所形成的建築物即為違法建築。這類違法建築非常重要的特點是建造在超出建設用地使用權範圍之外的建築，才屬於違法建築，建造在建設用地使用權範圍之內的建築，屬於合法建築。在確立這類違法建築過程中，必須搞清楚建設用地使用權的範圍。

( 二) 違反公法的違法建築和違反私法的違法建築

自羅馬法以來，就把法律劃分為公法和私法。但是公法和私法劃分的標準一直是仁者見仁智者見智的問題，學説觀點很多，本文只列舉較有影響的三種學説。

1．利益説。以維護公共利益還是私人利益作為區分的標準，維護公共利益的法律就是公法，維護私人利益的法律就是私法。自 19 世紀以來，伴隨着“公法私法化”和“私法公法化”，公法和私法出現融合的趨勢，使該標準受到了挑戰。

2．隸屬説。該説認為調整隸屬關係的法律就是公法，調整平等關係的法律就是私法。但是在民事法律關係中也存在隸屬的關係，像親權關係中。

3．主體説。凡規範國家和公共團體之間以及國家、公共團體和私人之間關係的法律就是公法，凡規範私人和私人之間的法律就是私法。但是國家往往也參與民事交易，進行民事活動，而此時調整的法律卻為民法。

本文比較贊同以利益説作為劃分公法和私法的標準。雖然“公法私法化”和“私法公法化”的出現，使得公法和私法的界限開始出現模糊，但是以維護不同的利益作為區分公法和私法的標準仍然適用，“公法私法化”的現象仍然沒有改變公法維護公共利益的本質，“私法公法化”的現象也沒有改變私法維護私人利益的本質。所以，以維護不同利益作為劃分公法和私法的標準依然站得住腳。

違反公法的違法建築，往往會損害公共利益，所以會受到行政處罰，行政處罰方式一般為罰款、限期拆除等。而違反私法的.違法建築，損害的往往是私人利益，所以會受到民事處罰，處罰方式一般為停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等。

( 三) 程序違法的違法建築和實體違法的違法建築

所謂程序違法的違法建築，即在建設過程中沒有根據我國相應的法律法規規定，進行相應的許可就進行了建設，在違法建築建成後可以通過申請獲得審批，而使違法建築轉成合法。所謂實體違法的違法建築，即該建築的違法不符合我國的相關規劃法的規定，也不可能獲得相應的建設用地使用權，不能通過事後程序的補救使其轉成合法建築，也就是説實體違法的違法建築，沒有轉成合法的可能，最終的命運只能是被拆掉。違法建築的上述分類，在現實生活中經常會出現交叉情況，從本文論述的重點來看，筆者將從實體違法的角度來論述違法建築的相關問題，不包括程序違法的建築。原因在於，程序違法的違法建築，最終是可以通過程序彌補轉成合法，而實體違法的違法建築的命運不會發生扭轉。實體違法的違法建築才是真正意義上的違法建築，探討其相關問題才有價值。