瞭解試用期需要知道的要點

在勞動合同法實施前，試用期是可以重複約定的。只要再次就業的時候改變了工作崗位或工種的，法律是許可再次約定試用期的，即試用期是可以重複約定的。瞭解試用期需要知道的要點有哪些?下面一起跟小編了解下吧。

但是，勞動合同法第19條規定了，同一單位跟同一勞動者，只能約定一次試用期。

那麼，單位對勞動者予以轉崗處理或勞動者離職後重新入職的，這些情形可以再次約定試用期嗎?

如果單位與勞動者協商一致延長試用期，這種情形合法嗎?

　　一、轉崗能否再次約定試用期?

司法實務中，對此問題的意見基本上還是比較統一的，就是不能。

轉崗了，也是同一單位跟同一勞動者，所以，這種情況下，是不能再次約定試用期的。

案例鏈接：

北京市朝陽區人民法院“(2015)朝民初字第20569號”民事判決：

歐美亞太公司主張何思念試用期為三個月，試用期滿後因何思念無法勝任董事長辦公室祕書一職，故將其調整至行政辦公崗位並重新計算試用期.......

本院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第十九條第二款明確規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，因此歐美亞太公司以何思念不能勝任工作崗位為由重新計算試用期有悖法律規定。

　　二、離職一段時間後重新入職，能否再次約定試用期?

當前的司法實踐，對這個問題，實際上認識是有分歧的。

主流意見認為是不能。當然，我也看到，越來越多的判例，是認定可以再次約定試用期的。

那麼，分歧主要在哪裏呢?

主流意見：

法律規定得很清楚，同一單位跟同一勞動者，只能約定一次試用期。勞動者，即使離職後，他再重新入職單位，實際上也還是同一單位和同一勞動者的關係，所以不能再約定試用期。

這個意見就是比較死板地執行法律了。你不能説這種意見就錯了，因為法律就這麼規定的。

案例鏈接：

珠海市中級人民法院“(2012)珠中法民一仲字第31號” 民事裁定：

本院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第十九條第二款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，該條適用的情形應不排除用人單位與勞動者第一次建立勞動關係時已實行過試用期，離職後第二次訂立勞動合同的情形。珠海仁和骨傷醫院認為“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的”是僅指在第一次簽訂的勞動合同期滿後續籤不得再約定試用期系對法律的理解錯誤，本院對其意見不予採納。

另一種意見：

如果勞動者離職後，過了一段時間再入職，有可能職位或崗位發生了變化，也有可能他這些沒變化，但是崗位或職位的要求不一樣的，這種情況下，跟之前他入職的情況是不一樣的，如果一概不能試用好像也不合理，所以，如果重新入職之後，至少對於崗位不同的勞動者，還是應該允許約定試用期的。

案例鏈接：

北京市西城區人民法院“(2016)京0102民初14121號”民事判決：

根據《中華人民共和國勞動合同法》第十九條的規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。該規定僅限於一次簽訂勞動合同的情況，對於續簽或重新簽訂勞動合同並沒有作出規定，本院認為對此不宜作出擴大解釋。試用期內，用人單位可以對勞動者的工作能力進行考察，勞動者也可以對用人單位所提供的勞動環境進行考量。同一用人單位與同一勞動者在勞動合同解除後重新訂立勞動合同是否需要重新約定試用期應具體問題具體分析。

具體到本案。2014年3月6日，雙方第一次簽訂勞動合同，後原告即離職。時隔兩年，原告再次入職被告處，原告作為勞動者其工作能力、身體狀況和對環境的適應能力均有所變化，被告作為用人單位其用人標準、用工環境和經營理念等亦有所變化，雙方在重新簽訂勞動合同時，給予必要的時間增進相互間的瞭解和考察不僅是合理的，也是必要的。故雙方再次簽訂勞動合同時約定試用期並未違反法律的禁止性規定，且其約定的'試用期時間未超過法律規定的上限，故對原告的該項訴訟請求，本院不予支持。

關於這個問題，實際上人社部也想做統一。

人社部的意見，不是從崗位上着手，它是從離職的時間來做區分。

2011年的時候，人社部的徵求意見稿，大概是説離職後2年再入職的，可以重新約定試用期。

但是，在2015年的時候，再出台徵求意見稿的時候，就變成了離職後5年再入職的，才可以重新約定試用期。

從2年到5年，可見，這個問題，在實務中，爭執還是比較利害，至今也沒統一觀點。

　　三、試用期期間應對措施：

因為違法約定試用期的法律風險是比較大的(如果違法約定的試用期已經履行了，要按轉正後的工資標準支付賠償金)，所以，從降低風險的角度出發，不要去跟轉崗的員工約定試用期，會有被認定為第二次約定試用期，屬於違法約定試用期的法律風險。

措施一、簽訂協議、約定考察期。

如果單位想檢測員工轉崗是不是合適的，可以簽訂一份轉崗協議，約定清楚，轉崗後的多少個月屬於考察期，考察期的工資多少錢，考察期通過後的工資多少錢，考察期通不過的，調整到什麼崗位去工作，該崗位的工資是多少錢。

事前約定清楚起來，那這樣的約定，並不違法，也能達到單位試用這個員工在新崗位是否合適的目的。

但是，考察期只能解決工資和崗位問題，解決不了試用期不合格，不符合錄用條件的，單位可以無償解僱的問題。所以，當考察期，員工不合適，單位不想要的，單位就去跟員工做思想工作吧，勸他離職，或者，單位約定不合格之後的崗位及工資，讓員工是不願意接受的，這樣，單位勸退員工離職的時候，可能工作就比較好做了。

措施二、更換用工主體。

換一個新單位跟這個員工重新籤合同，現在註冊公司很容易吧，這樣處理的話，至少，在表面形式上看起來，是合法的。當然，這裏面也有一些細節是需要注意的，但那個是操作的問題了，本文只簡單講一下思路。

措施一、二，也同樣適用離職後重新入職的員工。

　　四、雙方協商一致延長試用期，合法嗎?

案例：

1年期限的勞動合同，約定2個月的試用期，因試用不合格，雙方協商延長一個月的試用期。

解析：

1年期限的勞動合同，試用期最長不能超過2個月，現在延長1個月的試用期，實際上試用期就是3個月了，這個違反了試用期的法律規定，所以，延長這個月的試用期肯定是違法的，無效。

案例：

3年期限的勞動合同，約定3個月的試用期，因試用不合格，雙方協商延長兩個月的試用期。

問題：

3年期限的勞動合同，試用期最長是可以約定6個月。現在3+2個月，也才5個月，並沒有超過試用期6個月的法定最高期限，那這種情況下，雙方協商延長試用期是否合法呢?

分析：

這個問題，在實務中就有爭議了。

為什麼會有爭議呢?

因為勞動合同法的規定，同一單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

現在約定了3個月的試用期，再延長試用期，是不是説第二次約定試用期呢，還是説這種情況下屬於雙方協商變更試用期條款?

觀點一、屬於第二次約定試用期。

案例鏈接：

北京市第三中級人民法院“(2014)三中民終字第11721號”民事判決：

本院認為：用人單位與勞動者只能約定一次試用期，即便未能達到法定最高限的試用期，也不能再次約定延長試用期。愛家公司與太勝協議延長試用期的行為不符合法律規定，應為無效。

觀點二、屬於協商變更試用期條款。

案例鏈接：

嘉興市中級人民法院“(2016)浙04民終1969號”民事判決

法院認定事實：2015年7月30日，楊柳與盛基公司簽訂了《勞動合同》一份，約定的期限為2015年7月30日至2018年7月29日，試用期為2015年7月30日至同年10月29日三個月。

2015年10月21日，盛基公司向楊柳發送郵件，主題為“楊柳的試用期考核結果”，列舉了盛基公司管理層通過考察楊柳所發現的楊柳工作中的不足表現，並決定對楊柳延長3個月的試用期。對此，楊柳與盛基公司當日又簽訂了《變更勞動合同協議書》一份，約定勞動合同期限變更為從2015年7月30日到2019年1月31日、試用期變更為2015年7月30日到2016年1月29日，其餘內容不變，變更協議2015年10月21日生效。

一審法院認為：《中華人民共和國勞動合同法》規定的“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，該立法意圖是為了促使勞動者與用人單位之間建立穩定的勞動關係，防止現有的單位有意在短期內多次與勞動者簽訂合同，適用多個試用期的現象。結合本案，楊柳、盛基公司簽訂了《勞動合同》，後基於盛基公司對楊柳在原約定試用期內的考核結果存在不足，據此楊柳、盛基公司又經協商約定對勞動合同期限及試用期限作出了變更，因而延長了試用期至六個月，延長後的試用期限仍在法律規定的期限範圍內，故該延期約定應為合法有效。

二審法院認為：雖然法律規定用人單位與勞動者只能簽訂一個試用期，但該規定的目的是充分保護勞動者的合法權益。由於楊柳未能在第一個試用期內得到用人單位的肯定，用人單位延長了三個月的試用期，其實是重新給了楊柳一個工作機會，該行為不但未損害勞動者的合法權益，而且是對勞動者有利的行為，且也得到了勞動者的同意，更重要的是由於雙方簽訂的是一份長達三年的勞動合同，按規定試用期只要不超過六個月即可，因此用人單位延長三個月的試用期並未違反法律的禁止性規定，該延長行為合法有效。

法院認為屬於協商變更試用期條款的幾個前提：

1、試用期未達到法定的最高限。

比如，1年期限的勞動合同，法定最高限是2個月，現在才約定了1個月，這個就是未達到法定的最高限。

又比如，1年期限的勞動合同，法定最高限是2個月，現在約定了2個月，但是雙方協商變更這份勞動合同期限為3年，這樣，法定最高限就是6個月了，也沒有達到法定最高限。

2、試用期到期前。

這個前提很重要，很多單位操作違法，就是因為這個前提沒達到。

比如：3月31日是試用期的最後一天， 4月3日才去協商變更。這種情況下，嚴格來説，過了3月31日，試用期就已經屆滿結束了，在試用期結束之後，再協商延長試用期，這個就是第二次約定試用期了。

3、雙方協商一致。

4、延長後的試用期限不能超過法定的最高限。

比如：3年期限的勞動合同，法定最高限是6個月，如果協商變更後，延長試用期為7個月。那麼，超過的1個月是無效的。

應對措施：

既然試用期的延長，在個別地區，也存在着認定為第二次違法約定試用期的可能性。建議單位在約定試用期的時候，儘量約定為試用期的最高限，這樣，當單位覺得員工合適，不想試用那麼長時間，可以縮短試用期，提前轉正，這樣操作，是沒有法律風險的。