不良資產收購中律師盡職調查實務

導語：企業的不良資產是指企業尚未處理的資產淨損失和潛虧(資金)掛帳，以及按財務會計制度規定應提未提資產減值準備的各類有問題資產預計損失金額。銀行的不良資產也常稱為不良債權，其中最主要的是不良貸款，是指銀行顧客不能按期、按量歸還本息的貸款。

　　一、律師盡職調查的目的

根據中國銀監會最新公佈的數據，截至2006年一季度末，四大資產管理公司累計處置8663.4億元不良資產，回收現金1805.6億元，1999年成立時接收的共計1.4萬億元不良資產還有5千多億元待處置。不良資產是指金融不良資產是指銀行持有的次級、可疑及損失類貸款，金融資產管理公司收購或接管的金融不良債權，以及其他非銀行金融機構持有的不良債權。

律師機構在處置、收購不良資產盡職調查中的主要任務，是充分利用其專業技能，通過公開途徑調查主債務人、擔保人的法律存續狀態，查閲、瞭解調查主債務人、擔保人的重大財產情況，查明各筆涉訴債權的所處訴訟階段、執行情況及其它處債權實現相關的信息，通過審查各筆債權的案卷材料，對每筆貸款債權及其附隨的各類擔保債權的合法性、有效性及法律瑕疵進行專業法律認定，並判斷各債務人的償債能力、債權實現的可能性及可實現程度，為客户合理確定債權價值提供與償債相關的檔案材料和法律依據。

　　二、律師盡職調查應遵守的幾項原則及常用文件

(一)及時溝通、主動回報原則。及時溝通包括律師與客户，成員與主持律師間，律師與其它中介機構，調查人員與檔案管理部門，及與其他人員之間的及時溝通，要及時將必要信息反饋給客户和相關人員，有關情況的全面、及時告知，有些要採取書面形式，書面形式包括電子郵件方式。回報是指信息的反饋，主持律師、各成員要主動的將有關信息告知向相關人員，自動自發，而不是等他人想起問及才予以回答。

(二)嚴格保密原則。對工作中有關客户身份、客户提供的材料和調查所得的檔案材料、信息，法律意見書等工作成果內容等的保密性工作也是相當重要。

(三)團隊合作原則。各成員一定要盡力完成自己的本職任務，並在需要時要與主持律師、其它成員相互提供協助，接受工作調整。

(四)整體協調原則。盡職調查是一項工作量繁重的工作，主持律師一定要整體協調，抓住重點的同時，不可偏廢。整體包括客户、律師事務所、主持律師、各成員、檔案管理部門、其它中介機構等一系列可能接觸的各方面人員。

(五)關注細節原則。

在盡職調查工作中常用的相關的文件包括：服務合同，與客户簽署的保密協議，授權委託書，各成員簽署的保密文件，客户提供的盡職調查基本要求，盡職調查的法規集，金融不良債權法律盡職調查指引，供參考的文章及法律意見書，辦案計劃，問題清單，注意事項，調查的內容及重點難點要點、所需材料表，各地區各部門聯繫方式清單，差旅資料(電子地圖等)，提供給成員的包含工作範圍的部分服務合同條款，債務人名稱校正單，各地區、部門調查清單，對於有針對性核查的專項調查要列成調查表格清單，調查記錄單，各地區部門的調查情況説明，法律意見書模版，審查要點，查檔費用清單，與客户實報實銷的差旅費用清單，分析建議函，與客户間資料、意見書交接單等。

　　三、律師盡職調查的前期準備

(一)前期對付款金額、計費方式、付款方式、付款時間的談判很重要，有可能會花去很長的時間，也可能對自己造成多餘的勞動，也可能因為根據某些沒有確定的情況作出錯誤的報價，甚至影響後期的執行的積極性，尤其是付款金額的計算上很關鍵。對先工作後收費的，一定要調查該公司的信譽或衡量產生糾紛的救濟可能性。

(二)與客户進行資料的核對，有缺失和疑問的及時溝通。

(三)要注意區分委託的客户是處於處置方還是收購方，所做的重點也有所區別。另外根據客户對保密性的要求，工作的範圍也有所區別。

(四)要選擇合適的人到合適的工作崗位上去，根據其區別予以不同的工作安排，能者多勞。盡職調查的一個難點是工作量大，處理的同類資料單位量大，作為主持人的難點在於安排到人，做到協調整體的進度與質量的統一。這就要根據地區、工作的類型、性別、能力的強弱等綜合衡量。做為一個主持者，不僅要自己有較高的法律方面的能力，還要有較高的宏觀主持、用人、管理的能力。

(五)要對調查人員進行一定的統一的培訓，以統一調查的範圍、尺度，讓調查人員儘量的掌握調查知識和技巧，提高調查效率和精確度。調查人員的能力直接關係着的成敗，盡職調查工作經不起重複來往檔案部門調查情況多次發生的折騰，也不可能去一一核查調查的'結果信息的精確度，一定要爭取做到一次性調查到位。也可以在前期階段，帶有關的調查人員前往有關部門去作些實地演習。

(六)各成員之間應有一個統一的平台，使各類信息、要求、疑難問題的解答能讓全部成員知曉。

　　四、律師調查的方法、內容

檔案調查階段是律師盡職調查的主要的實質工作階段之一，該階段調查的主要方法及內容包括：

(一)審閲客户現有的貸款檔案資料，並就有關事實向客户具體經辦人員進行詢問，聽取有關人員的陳述和説明，收集了解債權的相關信息。

(二)查詢債務企業的工商登記基本情況及調閲債務企業工商內檔，包括年檢資料。

(三)對於破產的借款人或擔保人，查詢是否進入破產程序以及程序狀態，是否進行破產債權登記、清算方案、各項財務數據。查詢破產情況的途徑，包括向當地工商部門、管轄地法院的相關法庭瞭解，根據現有檔案材料以及人民法院公報、司法文書等查詢等。

(四)調查債務企業的重大財產情況，包括:

1.到債務企業所在地或者客户要求的其它國土、房屋管理相關部門調查債務企業的土地使用權、房產情況;

2.到當地車輛管理所及客户要求的機動車輛管理部門調查債務企業的車輛情況;

3.各債務企業是否設立、投資分支機構、企業及其名稱、投資額、住所、是否存續等基本情況。

(五)向人民法院瞭解債權的訴訟及執行情況;

1.根據現有檔案中人民法院裁判文書或仲裁機構的裁決書等記載的主管法院或仲裁機構，向它們查明案件的立案、審理、執行狀態;

2.根據借款或擔保合同中約定的爭議解決條款向法院或仲裁機構查明案件的立案、審理、執行狀態;

3.向管轄法院查明涉及案件的資產查封、凍結情況;

4.向管轄法院查明涉及案件是否存在法院裁定以物抵債、執行和解、執行和解恢復、執行終結等情況。

(六)到債務企業所在地的社會保險基金管理中心調查債務企業的社會保險費繳納情況。

(七)向交通管理部門調查公路收費權質押情況。

(八)通過公開渠道或有針對性的向相關主管部門瞭解、查詢企業的知名商標、情況。

如客户需要，律師也可以在檔案管理部門許可的情況下，儘自己的最大能力更進一步作如下調查，或者其它公開渠道收集相應的信息：

1.向原債權銀行了解貸款的過程、及貸款使用等情況。

2.通過與債務企業有關人士的交談，觀看企業的經營生產狀況，全面瞭解債務企業的現狀及還款意願等。

3.向企業所在地的工商行政管理部門及企業的經營場所調查企業的機器設備及其抵押等情況。

4.調查債務企業設立是否存在瑕疵，投資人是否承擔責任等問題。

5.調查債務企業的資信情況，同時查明是否存在特定優先權，包括：

(1)到債務企業所在地的中國人民銀行及商業銀行調查企業的銀行賬户、貸款、還貸及貸款證等情況;

(2)到債務企業所在地的税務部門，或通過公開的信息資源調查瞭解債務企業的納税情況;

(3)到債務企業所在地的勞動主管部門訪談，調查涉及債務企業員工工資、福利等勞動仲裁案件情況。

6.走訪債務企業的主管部門或開辦單位，並向當地政府瞭解債務企業關閉、清算、撤銷、改制等情況的情況。

7.查明債務人、擔保人涉訴情況。

8.查明各債務企業設立的分支機構、企業的重大財產情況及經營狀況。

9.查明股權質押情況。

10.與債權實現相關的其它情況。

　　五、律師調查過程常見情況及幾點建議

到各地區各個部門各級別檔案管理部門查詢，會遇到各種不同的情況，要處理好與檔案管理部門的關係，有時要人性化，站在對方的角度考慮問題，儘量取得對方的支持，要察言觀色、處事沉着、臨亂不驚、隨機應變，及時變化調查方式，有時該堅持的也要堅持，據理力爭，運用自己的知識和經驗、技巧，爭取查到儘量多的有效信息。

下面是部分檔案管理及調查中常見的情況及筆者的經驗，供參考：

(一)要求律師提供的材料條件不一。有的地區要求提供法院受理的證據才能提供年檢的查詢。

(二)各個地區的部門對律師(助理)的調查權限也不統一，如有的地區可以查年檢，有的不行。

(三)對調查者的要求不一，有的地區部門要求執業律師才能提供查詢。

(四)收費情況不一。

(五)是否提供正規發票不一。

(六)提供資料的方式不一，有的提供複印、有的複印不蓋章、有的只讓摘抄，甚至有的只能看不能摘抄。

(七)批准調查的程序、決定人不一。

(八)資料的準確性、能否反應現狀還是隻是歷史記錄不同。

(九)是電子化管理還是書面的檔案目錄不一。

(十)檔案管理的系統性不一，有的比較凌亂難以查到全面的資料，有的比較系統，資料全面。

(十一)各地部門人員對自己所提出對律師的要求之後所堅持的寬鬆程度不一，總體來説越高級別的部門越嚴格化、讓步越小。

(十二)各個地區負責檔案管理的部門層級不同，有的地區查房地產、户籍檔案只要在縣市級部門查即可，有的地區要去鎮的土管所、房管所、派出所查，後者如湖州市的房產地部門，也有的縣級部門可以查一定的信息，但複印檔案需去下面的部門。

(十三)有些人民法院，同一執行案件，在不同年度的執行檔案有不同的案號、獨立的卷宗，分別歸檔，且查詢檔案系手動查詢卷宗目錄，可能存在遺漏，因此查詢到某年度該案件的執行中止或程序終結等情況，並不能就推定此後未再有新的執行進展，比如恢復申請執行等新情況。

(十四)在介紹信上要明確所調查的檔案範圍，如查詢複印下列企業現有名下土地使用權及抵押、查封等限制性措施登記材料。

(十五)要根據情況先了解、查詢企業代碼證、身份證號，這對取得機動車輛管理部門的配合、快速查詢機動車輛信息有較大幫助。

(十六)調查時還最好帶上現有的材料，如裁判文書、產權證件的原件或複製件。

(十七)注意所調查的單位是否國有單位、集體單位，有關的財產是否國有財產、集體單位，有關的財產的所有權人、使用權人是否所調查單位本人。

(十八)要根據情況，向檔案管理人員詢問，以明確所出具的檔案材料是否系被調查對象的現有記錄，還是歷史記錄，還是有一定的滯後性。在律師介紹信上即要在明確所要查詢內容為現有的登記情況。

(十九)及時整理所調查的材料，以便及時發現遺漏或有疑問的情況並及時補充調查。

　　六、出具法律意見書階段

審查資料、出具法律意見書階段是在前期準備、檔案調查之後的第三個重要階段，也是對律師法律知識要求最高的環節。其中，在檔案調查之前與同時都要進行初步的資料審查，但更重要的還是體現在出具法律意見之時，直接影響法律意見書這個最終工作成果。出具法律意見書則是重中之重，也是交付客户的最主要成果之一。

審查資料、出具法律意見所需法律知識點的重點，包括民法通則及其意見、擔保規範、合同規範、破產改制規範、公司企業規範、民事訴訟規範、不良資產處置的相關規定、房地產規範、對不良資產的規定等法律法規及其它規範。

為了保證所出具的法律意見書的質量的統一性，下列幾項要求比較重要：

(一)在該階段，與前期調查階段中的調查人員之間的溝通很重要。出具法律意見書的律師要將調查的信息予以完整的掌握，避免因某個環節溝通不到位而的遺漏或誤解調查的結果。這就需要出具法律意見書人員也要參予到調查中來，對調查中碰到的各種情況要比較熟悉，並且平常也要和其它調查人員多溝通調查中碰到的情況，另外要儘量的多設想調查中可能碰到的情況，一一問清予以排除或確認。

(二)對法律意見書的形式統一化，包括表達方式的統一。

(三)對法律意見書質量的控制，由越少的人作最後定稿的統一工作，越能保證質量的一致，人數的多少要視工作量、時間的要求。

(四)根據檔案材料的形式和證明力的可信度、把握度，視情況在法律意見書中予以標註。對只提供口頭答覆沒有書面證明材料的，或提供摘抄的，或有書面證明材料但沒有檔案部門蓋章的，在製作法律意見書時，注意要和有檔案部門蓋章的書面證明的有所區別，要根據其材料的可靠性，可在法律意見書適合的位置予以説明，並且要專門提醒客户或其評估機構要注意查看所調查的書面材料，並對沒有書面調查材料要持一定的保留態度，有必要的可以協助提供專項核查。

(五)疑難問題，除自己查詢相關資料作研究之外，沒有把握的還要與資深的律師、專業人員及時深入探討，並且要將研討的結果及時告知各成員。

(六)注意有關法律行為的時間。比如要確認房產抵押的效力，不僅要看是否進行了抵押登記，還要注意到未進行抵押登記的，在擔保法施行日(1995.10.1)的前後效力是不同的。

(七)調查情況説明及法律意見書的附則，有利於客户瞭解、正確衡量、利用調查結果和法律意見書，並減少律師事務所本身的風險。

調查情況説明，是對調查過程及調查結果的各項説明。

附則中一般上要對以下情況予以聲明和限制：

(1) 律師僅能根據本法律意見書出具日前的前期調查的情況，以及基於對事實的瞭解和根據現行法律、法規及規範性文件的規定發表分析意見。

(2) 法律意見書僅依據客户提供的資料完成。

(3) 法律意見書建立在相關部門提供的信息記錄真實、及時更新的基礎上。

(4) 不確定的信息內容及其不確定的程度。

(5) 因檔案管理部門的管理不規範，從而建議客户應進一步核實的登記信息。

(6) 律師對房產、土地產權的調查限於通過被調查對象住所地或者在代理合同中要求的房產檔案管理部門實施了檔案的查詢，不能排除被調查對象在其他地方購置房地產之可能。

(7) 律師的查詢結果不能完全保證被調查對象相關信息已經被完整篩選，不能排除存在信息記錄、篩選不精確等原因而導致的不夠完全，也不能保證被調查對象實際控制的財產範圍。

(8)法律意見書不構成對債務人及擔保人處置的最終結論和解釋。

(9)限制客户擴大對法律意見書的使用、向外界透露的範圍。

(10)根據具體案件情況，其他需聲明和進行限制的內容。

　　七、工作成果的交付及收尾工作階段

所調查的材料原件和法律意見書原件做為工作成果要及時、完整的交付給客户，在交付之前，還要對所調查的材料進行整理，以利於客户及其它中介機構能便捷的利用調查資料，同時從保護律師的利益出發，在付時應要求客户要簽收，以作為律師成果交付、完成任務的憑證。在客户進行審查之後，根據其需要，可能會要求律師機構進行相應的修改，律師應視情況提供協助，有必要的還要對個別問題再進行調查或研討。在整個盡職調查工作中，應至始至終充分的考慮客户的利益，以幫助客户追求盡大的利益，才能贏取客户的信任，並完成律師的使命。