企業法律風險盡職調查指南

導語：企業法律風險是基於法律規定或合同約定產生的。而法律規定或合同約定最基本的功能就是明確告訴當事人應該做什麼、不應該做什麼，以及相應的法律後果是什麼。因此對於當事人來説，企業法律風險是可以事前預見的，即可以通過對法律規定或合同約定的解讀，預先判斷出哪些行為可能會給企業帶來法律風險，以及風險發生後會給企業帶來什麼樣的後果。

為"Due Diligence",其原意是"適當的或應有的勤勉",法律術語譯為"盡職調查"。從這一術語產生的淵源來看,盡職調查其實就是對相關法律事務具有法律意義的背景資料進行應有的調查,使相關法律事務的處理建立在客觀、全面的信息基礎之上,以確保相關法律事務的處理能夠達到預期的結果,而不因相關信息在真實性、完整性、全面性、合法性等方面的原因影響預期目標的實現。

"盡職調查"一詞雖然早在1997年7月就在當時國務院證券委員會所發佈的《關於發佈(證券業從業人員資格培訓與考試大綱(試行))的通知》中出現,但迄今為止在我國的法律規範體系中並無權威的定義。法律風險管理中的盡職調查,主要是受企業主的委託對法律風險管理項目範圍內的企業實際情況進行調查,從而為提高控制措施的針對性和實用性提供基礎。

1法律風險管理項目的啟動

法律風險管理項目的第一個步驟就是法律風險識別,然後才有法律風險的評估、解決方案設計、管理體系宣貫執行、循環改進幾個步驟。而法律風險識別則是以盡職調查開始、以製作法律風險清單為結束。如果不能解決企業及企業人員的顧慮,盡職調查工作往往無法順利啟動。

法律風險管理項目中的盡職調查與其他盡職調查略有不同,這種調查是由企業委託律師針對自己的情況進行調查,因而其商業祕密等情況很有可能在律師面前一覽無遺。但為了切實發現問題、事先找到應對方法,企業又必須對律師開放所有的企業信息,才有可能由律師透徹地對企業實施"全面體檢"o正是由於涉及企業的諸多商業祕密,而許多處於核心地位的敏感商業祕密一旦泄露則足以對企業造成極為嚴重的不利影響。因而必須在律師事務所與企業之間設定保密義務,既打消企業在安全方面的顧慮,又能促使項目得以進行。如果必要,可以排除某些方面的法律風險調查,以打消企業的顧慮。或者對於某些敏感資料僅在現場審閲並製作工作筆記但不以任何方法複製,以避免相關資料複製件的遺失或泄露而給企業及律師帶來風險。

而在企業中普遍存在的另一個問題,是各個職能部門或各個工作崗位往往並不願意將自己工作中的所有情況向律師公開,因為他們擔心這樣會暴露他們在工作中的失誤或工作質量缺陷,並因此而受到上層管理部門的批評甚至處罰。即便是對於他們在工作中所發現的其他職位、其他部門的法律風險問題,往往許多人也不願多談,以避免引起人際關係衝突。這些擔憂完全是合理的,而且足以使得盡職調查無法得到寶貴的第一手資料,從而使整個項目浮在面上而無實用內容。為避免這種情況的發生,必須從企業高層管理者及具體工作方式兩個方面着手,打消各部門的顧慮和具體受訪者的顧慮,從中發現最有實際價值的法律風險點,以提高企業實施法律風險管理項目的實用價值。

除以上兩個重點問題以外,在通常情況下盡職調查需要持續較長的時間,直到所需資料收齊為止。在某些項目中,由於不斷髮現新的問題,或有足夠的證據表明某些原來的結論可能存在問題,甚至在解決方案設計的階段仍需對某些問題進行後續的補充調查,因而律師與企業的界面、律師與團隊的界面必須清清楚楚。就律師與企業的界面而言,企業必須有明確的聯繫人、責任部門,而且律師與企業之間必須有明確的資料交接記錄,以便於確定哪些文件已經提交、哪些文件經確定並不存在,同時也由企業安排具體的零距離訪談的對象及日程,從而提高工作效率和質量,避免責任互相推諉。而從律師團隊的工作界面而言,如何確定具體的工作內容、標準的工作接口,以及如何整理、分析調查取得的資料等也必須十分清楚,否則就會影響工作效率及質量。

2盡職調查內容範圍的確定

在為了實現某種交易而進行的盡職調查中,調查的目的是破除信息的不對稱性、確保交易目的的實現以及交易的安全。而在法律風險管理項目中所展開的盡職調查,則是律師受企業主的委託對企業進行"體檢",因而律師與企業之間並不存在利益上的對立,調查的範圍與深度完全取決於律師與企業所共同確定的項目內容。

法律風險盡職調查的側重點,是通過系統收集企業各類歷史或現實行為的真實情況信息,為從整體上識別企業法律風險提供基礎資料,以便於發現企業的管理制度及經營行為中各個具體的作為與不作為所存在的法律風險。進行這類調查的第一步,是設計一份法律風險盡職調查清單。

(一)針對個別項目的盡職調查清單

對於某些專項的法律風險管理服務,由於有着具體的目標與方向,進行盡職調查的工作範圍容易鎖定。對於這類清單,應當詳細地列舉所需要的內容,爭取一次性解決問題。例如,針對合同法律風險的盡職調查可以分為以下幾個方面:

(1)企業的法定代表人及對外簽訂合同的授權情況;

(2)有權對外簽訂合同的部門及所籤合同類型的清單;

(3)合作商選擇標準及決策程序;

(4)合同審查、審批、簽訂權限、工作標準、程序;

(5)合同及合同履行管理制度;

(6)企業所用合同種類及樣本;

(7)企業對外交易所用表單清單及使用中的樣本;

(8)合同非正常履行情況彙總及處理情況資料;

(9)非正常債權債務清單及相關資料;

(lO)未結合同爭議清單及相關資料;

(II)以往訴訟解決爭議情況的清單及資料;

(12)使用對方合同時的情況彙總及合同文本;

(13)對外擔保情況及擔保合同情況彙總及合同;

(14)因合同文本或合同履行而受到行政處罰的相關資料;

(15)企業自訂合同文本的背景及沿革;

(16)企業各相關部門對現行合同的意見或建議;

(17)地方法規或地方政府部門對於企業所屬行業的特別規定;

(18)地方法規或地方政府部門對於交易合同的規定及示範文本。

對於這些需要進行盡職調查的內容,大多數企業無法全面提供,這是企業整體管理和業務特點所決定的,但多一份資料就增加了一份分析客觀情況的依據。而且,這類專項法律風險盡職調查由於內容專一,對於企業信息的依賴度不是很高,比較容易設計。

(二)針對企業整體的盡職調查清單

當法律風險管理項目的盡職調查是針對企業全面展開時,其調查範圍是完全"敞開"的。對於這種調查,需要針對企業情況設計整體的調查清單。這種清單應當儘可能全面,涵蓋到應當進行調查的所有範圍以提高工作效率,但對於某些細節可以在調查過程中進一步補充。既然是就法律風險進行盡職調查,這種調查就必須從企業更為廣泛的主體、環境、行為着手,挖掘出更多的法律風險線索,為法律風險的識別提供依據。

同其他風險一樣,企業的法律風險中,一部分是所有企業所共有的,另一部分則是某一行業的企業甚至是某個企業所特有的。前者與整個國民經濟及政策導向、法律背景有關,而後者往往是與該行業的整體情況、企業自身的歷史延革、企業的整體管理能力、企業家的風險偏好有關。法律風險是企業面臨的風險中的一種,有着企業所有風險的共同特點,許多控制其他風險方面的工作方法和成功經驗也可以借鑑使用。

針對整個企業制定盡職調查清單時,對於企業信息的依賴比較多,必須對企業具有一定的瞭解才能制定出便於操作的調查清單。特別是針對那些檔案管理程度比較低的企業,當通過簡單的企業檔案查閲無法得到有用的信息時,就必須以其他方式去取得那些分散於各個不同部門的基礎性資料。

詳盡的法律風險盡職調查需要較多的時間和人力,為提高工作效率並節約人力成本,應當根據企業的工作目標及項目期限等要求確定調查內容清單並在企業確認後開始實施。某些企業可能會因其內部資料過於敏感而不願提供,也有一些企業的情況律師不便涉及過深以免形成自身的法律風險,對於這類內容可以在確定調查清單時加以排除,但最好申明僅對調查清單範圍內的調查結果負責。

由於企業所處的行業不同、調查的重點不同,對於企業法律風險盡職調查的清單也會各不相同。例如,針對某生產型集團企業進行法律風險盡職調查時,調查清單內容的主要分類及大致內容分別如下:

第一部分集團公司基本文件

1.1集團公司及所投資企業的成立文件

1.2集團公司及所投資企業的組織結構

1.3集團公司及控股企業的各項規章制度

1.4集團公司簡介及管理層名單

第二部分集團的資產及財務管理

2.1集團的股本及到位情況

2.2集團的分類重大資產情況

2.3集團的對外投資情況

2.4集團的税務情況

2.5集團的對外擔保及被擔保

2.6壞賬及應轉銷往來款

2.7目前主要的債權債務

2.8其他相關的法律問題

第三部分集團的採購管理

3.1採購管理制度及採購合同樣本

3.2建設工程的採購合同

3.3生產原輔材料的採購管理

3.4集團的其他採購管理

3.5以往採購活動檔案資料

第四部分集團的生產管理

4.1集團的生產安全管理

4.2集團的環境保護制度及相關資料

4.3勞動保護管理相關制度

4.4以往情況檔案

第五部分集團的銷售管理

5.1集團的銷售管理制度及流程

5.2銷售合同樣本

5.3交貨及運輸管理制度及表單

5.4質量爭議處理有關制度

5.5應收款管理制度

5.6以往銷售活動檔案

第六部分集團的人力資源管理

6.1集團的人力資源管理基本制度

6.2各類員工行為規範

6.3招聘管理及勞動合同

6.4員工的勞動紀律管理

6.5員工的薪酬與福利待遇

6.6員工的離職管理

6.7以往爭議處理檔案

第七部分集團的技術開發管理

7.1原料及成品質量檢驗制度

7.2產品質量管理及研發管理

7.3生產技術管理及技術改造管理

7.4企業知識產權管理

7.5信息安全管理

第八部分集團的綜合行政管理

8.1戰略及投資管理制度

8.2安全保障及消防管理制度

8.3企業公共關係事務管理

8.4集團公司的綜合行政管理

第九部分集團的其他情況

9.1集團歷史沿革中的法律風險

9.2集團股東持股會的相關資料

9.3對集團所屬企業管理制度及管理流程 由於不同行業、不同企業在不同的法律環境下會面臨不同的法律風險,因而結合企業的實際情況及項目要求而制定的調查清單也各不相同。上述清單只是針對某一具體行業中的具體企業,而且是在具體的法律環境下,在某些細節上並不具備普遍意義,因而更多的細節不再展開。而且,在第一輪資料到手後,可以根據判讀的結果,提出第二輪的調查資料清單。