司法考試《卷四》模擬題及答案解析2017

　　試題一：

郝某經所在區工商局批准開辦了一家文化用品商店，一日郝某所在地工商所人員康某來到郝某的店裏，要拿幾本書回去看，郝某不讓。康某説："有人舉報你的店裏賣淫穢書籍，要對你罰款，你現在交罰款。"郝某説："我的店從來沒有賣過那種東西，不信你可以查。"康某説："我不用查，你如果不交罰款，我就封你的店。"郝某無奈當即交了1000元罰款(注：康某的罰款行為，不是法律、法規和規章規定以工商所名義作出的)。考|試/大郝某對此向有關機關申請複議，康某又與複議人員趙某串通捏造郝某賣淫穢書籍事實，複議機關維持原來的罰款決定，又作出吊銷郝某營業執照的決定。郝某到處無人幫助解決，兩個月後，複議機關認為此案證據不足，經調查確認處罰決定是錯誤的，隨即作出撤銷吊銷營業執照決定和罰款決定，並對趙某與康某給予了行政處分。郝某對此先向賠償義務機關申請賠償，但郝某對賠償義務機關決定給予賠償的數額不服，遂向本區人民法院作出申請國家賠償決定。 區人民法院受理了此案。在審理中，經人民法院調解，雙方達成如下協議：①由賠償義務機關報賠償返還1000元罰款;②賠償吊銷營業執照期間租房、水電等必要的開支2500元;③按正常營業收入的30%賠償因吊銷營業執照期間不能經營所造成的損失1500元。

現問：

(1) 郝某對1000元的罰款不服申請複議的機關是哪個機關?

(2) 設郝某突然死亡，可由誰來申請行政複議?

(3) 複議機關向郝霜收取複議費用200元，有無法律依據?為什麼?

(4) 本安中郝某所受到的損害，應以誰為賠償義務機關?

(5) 人民法院對案件的處理方式與結果是否正確?

(6) 康某與趙某對郝的損害應承擔什麼責任?

參考答案：

(1) 市工商局為複議機關。

(2) 郝某的近親屬可提起復議申請。

(3) 於法無據。因為行政複議機關受理行政複議，不得向複議申請人收取任何費用。

(4) 應以區工商局與市工商局為賠償義務機關。

(5) 處理方式正確，但處理結果的第三項內容存有錯誤。

(6) 區、市工商局可分別向康某、趙某追償。

法理詳解：

(1) 對郝某進行1000元的罰款是康某作出的，康某是工商所的工作人員，工商所是區工商局的派出機構，但在此行為上法律、法規和規章沒有規定工商所可以自己的名義作出，因此，這一行為，是基於區工商局的委託，即康某的罰款行為應視為受區工商局的委託而為的。《行政複議法》第15條規定："對行政工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規或者規章規定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政複議。"本案工商所不屬於此種情形，根據有關規定，對受委託組織作出的具體行政行為不服申請複議，由委託的行政機關的上一級行政機關為複議機關。區工商局的上一級行政機關是市工商局。考試大因此，對1000元罰款行為不服的`複議機關應是市工商局。

(2) 依《行政複議法》第10條第2款，有權申請行政複議的公民死亡的，其近新屬可提起復議申請。

(3) 《行政複議法》第39條規定;"行政複議機關受理行政複議申請，不得向申主人收取任何費用。行政複議活動所需經費，應當列入本機關的行政經費，由本級財政予以保障?

(4) 郝某所受的損害，應以區工商局與市工商局為賠償義務機關。上一問題中已明確，康某所實施的罰款行為，屬於受區工商局的委託而為，因此本案中區工商局的具體行政行為與市工商局的複議行為都是錯誤的，而且複議機關的決定又加重了對郝某的損害。《國家賠償法》第8條規定："經複議機關複議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但複議機關的複議決定加重損害的，複議機關對加重的部分履行賠償義務。"因此，對罰款所造成的損害，區工商局為賠償義務機關，對吊銷營業執照所造成的損害，市工商局為賠償義務機關。

(5) 區人民法院適用調解對此案加以解決是正確的，但調解所達成的協議內容有錯誤。考|試/大根據《行政訴訟法》第67條的規定，行政賠償訴訟可以適用調解。所謂適用調解，就是以調解為審理方式和結案方式。考|試/大因此，區人民法院適用調解是正確的，但在調解內容上違反了法律的規定，超出法律規定的賠償數額。《國家賠償法》第28條對侵犯財產權造成損害的賠償數額作了明確規定，其中規定，對處以罰款的，應返還罰款數額;對吊銷營業執照的，賠償停產停業期間必要的經常性費用開支。根據這一規定，協議的前兩項內容是正確的，第三項內容是錯誤的，對郝某因停業所減少的收入不應予以賠償。

(6) 對康某與趙某的違法行為，應當由區工商局與市工商局分別進行追償。《國家賠償法》第14條規定："賠償義務機關賠償損失後，應當責任令有故意或者重大過失的工作人員或者受委託的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。"康某與趙某屬於故意違法，對郝某所造成的損害負有責任，應由各自的機關對其進行追償。

　　試題二：

甲乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數額為500萬元，借款期限為兩年。

丙、丁為該借款合同進行保證擔保，擔保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔保證責任。戊對甲乙的借款合同進行了抵押擔保，擔保物為一批布匹(價值300萬元)，未約定擔保範圍。

請回答下列問題：

1、設甲、乙均為生產性企業，借款合同的效力如何?為什麼?

2、設甲、乙均為生產性企業，甲到期無力還款，丙丁應否承擔責任?為什麼?

3、設甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，並將推遲還款協議內容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回覆。丙、丁、戊是否承擔擔保責任?為什麼?

4、設甲、乙決定放棄戊的抵押擔保，且簽訂了協議，但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔保證責任?為什麼?

5、設甲到期不能還款，乙申請法院對戊的布匹進行拍賣，拍賣價款為550萬元，扣除費用後得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務?為什麼?

6、設戊的布匹因不可抗力滅失;丙被宣告失蹤，其財產已由庚代管。現甲不能償還到期債務，丁償還了乙的全部債權，丁的追償權可向誰行使?為什麼?

參考答案：

1、無效。借款合同屬於違法資金拆借行為，合同無效。考試大收集

2、不承擔保證責任，但應承擔過錯賠償責任。該過錯賠償責任為不能還款數額的三分之一。主合同無效，擔保合同無效。但債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據各自相應的過錯承擔責任。

3、保證人丙丁不承擔保證責任，但抵押人戊仍應承擔擔保責任。保證合同未約定保證期限的，為主債務履行屆滿之日起六個月，現甲乙推遲還款期限一年，未取得保證人的書面同意，保證人只在原保證期限內承擔保證責任。因超出了六個月的保證期限，故保證人不承擔保證責任。考試大收集而抵押權消滅的期間為主債務訴訟時效屆滿之日起兩年。雖然甲乙推遲還款期限一年，仍未超出抵押權的消滅期間，故戊應承擔抵押擔保責任。

4、保證人丙丁仍應承擔200萬元的保證責任。因為債權人放棄物保的，保證人在放棄物保的範圍內免除保證責任。

5、可以。同一債權既有第三人提供的保證，又有第三人提供的抵押且未約定擔保範圍的，債權人可向任一擔保人請求全部清償。考試大收集

6、可向債務人甲和財產代管人庚追償。保證人承擔保證責任後就取得了對債務人的追償權。保證人承擔保證責任後，就取得對其他擔保人的應承擔份額的追償權。戊作為抵押擔保人，其抵押物滅失，抵押權消滅。故其喪失抵押擔保人的身份，丁不能向戊追償。丙已失蹤，其財產由庚代管，財產代管人在訴訟中可為訴訟當事人。故可向庚追償。