2015國家司法考試刑法教材解讀

　　1.不作為犯的成立條件

(1)行為人負有積極實施某種行為的義務這裏的義務屬於法律性質的義務，而非一般的道德義務，對於僅僅違反一般道德義務的行為，不成立不作為犯罪。而且，法律性質義務的內容是實施特定的積極行為。

(2)行為人具有履行該積極義務的能力

指負有作為義務的行為人具有履行義務的可能性。對於根本不具備履行積極義務能力的'行為人，刑法並不對之施加強行的義務，這也表明刑法並不強人所難。至於行為人是否具有履行該積極義務的能力，則應當從行為人履行義務的主觀能力和客觀條件兩方面進行綜合判斷。

(3)行為人沒有履行該積極義務、沒有實施某種積極的行為，從而導致危害結果的發生，即不作為與危害結果的發生之間存在着刑法意義上的因果關係。換句話説，只有當行為人履行作為義務可以避免結果發生時，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結果迴避可能性。

　　2.不作為犯罪的義務來源

(1)法律明文規定的義務

這裏的“法律”是廣義的，包括狹義的法律以及法令、法規等。如婚姻法規定的父母對子女的撫養義務，子女對父母的贍養義務。因此，拒絕撫養或贍養，可能成立不作為犯罪。

(2)職務、業務要求的義務，以及對危險源負有監管、控制義務而產生的作為義務。如值班的醫生、執勤的消防隊員。

(3)法律行為(合同行為、自願接受行為)引起的義務

例如，在若干人組成登山隊(合法的危險共同體)，並約定在登山過程中相互救助的情形，任何人在登山過程中發生危險時，其他人均有救助的義務。再如，根據約定暫時撫養他人兒童的人對該兒童負有撫養義務，將棄嬰領回家中的人也對該棄嬰負有撫養義務。

提示注意：上述危險共同體必須是合法的危險共同體，非法的危險共同體不是作為義務的來源，例如，搶劫集團的成員之間不具有相互救助對方生命的義務。

(4)先行為(危險前行為)引起的義務

先行行為導致刑法所保護的某種權益處於危險狀態，行為人負有采取有效措施排除危險或防止危害結果發生的特定義務。即先行行為導致了他人的權益處於某種危險狀態，行為人就負有防止、排除和避免危險發生的積極義務。至於引起危險狀態的先行行為則既可能出於故意也可能出於過失。如成年人帶兒童游泳的行為，導致他負有保護兒童安全的義務，否則該成年人可能成立故意殺人罪或過失致人死亡罪。