2017司法考試卷二刑事訴訟法精選考點

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　　【考點一】反訴成立的條件

一、反訴的形式條件

(一) 反訴的主體：只能是本訴被告

(二) 反訴提起的時間：只能在本訴進行中提起，一審法庭辯論終結前任何時間裏提出

(三) 反訴只能向受理本訴的法院提起且不屬於其他法院專屬管轄

(四) 反訴與本訴須適用相同種類的訴訟程序

二、反訴的實質要件

反訴請求與本訴請求之間存在關聯性，二者是在反訴請求和本訴請求基於同一實體法律關係或者同一法律事實而提出

　　【考點二】反訴的審理

一、反訴的提起

(一) 在接受起訴狀副本後即向法院遞交反訴狀

(二) 在答辯狀中聲明提起反訴

(三) 口頭聲明反訴

(四) 如果被告在開庭過程中提出反訴，本訴原告有權申請延期審理

二、反訴的受理

法院對反訴應及時審查，符合反訴條件的，應該與本訴合併審理，一併作出判決。

三、二審中反訴的處理

(一) 處理方式：允許被告在二審中提起反訴，但在處理方式上，只能以調解方式予以進行，調解不成則告知當事人另行起訴。

(二) 存在的問題：

1. 容易造成訴訟突襲

2. 給被告濫用反訴權、規避級別管轄規定提供了可能

3. 允許二審反訴→答辯時間和調解時間，容易造成訴訟拖延

4. 法院進行調解的做法與民事訴訟法規定的調解自願原則不盡吻合

(三) 書本意見：二審中當事人提出的反訴不具備成立的形式要件，也不符合當事人訴權平衡、程序保障和訴訟經濟原則，法院原則上不應當受理。

　　【考點三】迴避的種類

根據迴避實施方式的不同，通常將回避劃分為三種：自行迴避、申請回避和指令迴避。

1.自行迴避。自行迴避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在刑事訴訟中遇有法定的迴避情形時，主動要求退出訴訟活動的制度。

2.申請回避。申請回避是指當事人及其法定代理人.辯護人、訴訟代理人認為審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定應當迴避的情形時，向人民法院、人民檢察院或者公安機關等提出申請，要求他們退出訴訟活動的制度。申請回避是當事人及其法定代理人的一項重要訴訟權利，公安司法機關有義務保證當事人及其法定代理人充分有效行使這一權利，有義務告知當事人及其法定代理人享有申請回避權，並且不得以任何藉口限制、阻礙或者剝奪當事人及其法定代理人對該權利的行使。為保障當事人在瞭解辦案人員情況的基礎上有效行使申請回避的'權利，最高人民法院《解釋》第26條和最高人民檢察院《規則》第22條都明確規定，在告知當事人及其法定代理人申請回避的權利的同時，也要告知審判人員、檢察人員及書記員的姓名等情況，以便其瞭解辦案人員是否具有應當迴避的事由。辯護人、訴訟代理人為維護當事人的合法權益，也可以申請相關人員迴避。

3.指令迴避。指令迴避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等遇有法定的迴避情形時，沒有自行迴避，當事人等也沒有申請回避，其所在機關的有關組織或負責人可以依職權命令其退出案件訴訟活動的制度。

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